臺灣高等法院刑事-TPHM,106,聲,1342,20170531,1

臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第1342號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 張瑋津
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：106年度執聲字第489號），本院裁定如下：

主 文

張瑋津因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。

理 由

一、聲請意旨（略以）：受刑人張瑋津因誣告等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。

二、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

受刑人於如附表編號一至四所示行為後，刑法第五十條有關數罪併罰要件之規定，已於一０二年一月二十三日修正公布，並自同年月二十五日起施行，修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，修正前刑法第五十條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第五十條規定，為得否定其應執行刑之依據。

又修正後刑法第五十條第一項但書固未明列得易科罰金之罪與不得易科罰金但得易社會勞動之罪之情形，然參照修正後刑法第五十條第一項但書第一款規定及立法意旨，於此情形，仍自應適用修正後刑法第五十條第二項規定（最高法院一０三年度台上字第一七三一號判決意旨參照）。

三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院八十年台非字第四七三號著有判例足資參照，本院同此見解。

據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯，從而於一０三年六月四日修正公布刑事訴訟法第三百七十條，關於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第二項規定，明定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始於一０三年九月二日以最高法院一０三年度第十四次刑事庭會議（三），決議同院六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一），因不合時宜，不再供參考）；

此外，同條第三項更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用規定。

以立法明定之方式，一舉解決最高法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部性及內部性界限之裁量權限制。

四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。

本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者之有意省略。

鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，而於一０三年九月二日以最高法院一０三年度第十四次刑事庭會議（二），決議以往行之多年的五十九年台抗字第三六七號判例要旨（雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。

從而，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。

五、查受刑人因誣告等案件，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表可查。

如附表編號一至四所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第五十條第一項但書第一款之情，受刑人已依同條第二項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有受刑人親簽之定刑聲請切結書附卷可證（參見本院卷第四頁），檢察官據此聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，本院審核認聲請合法正當，又如附表編號一至三所列之罪，曾經定應執行刑一年，本院以此為基礎，另與如附表編號四所列之刑，定應執行之刑，以符上述內部性界限之意旨。

六、另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第一四四號、第六七九號解釋意旨）。

是本件受刑人所犯如附表編號一至三所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與附表編號四所示為不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得為易科罰金之諭知，併此指明。

七、末按數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。

是以各案中一部分犯罪之宣告刑已經執行完畢，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除。

本件受刑人所犯如附表編號一至三所示之罪雖已執畢，有本院被告前案紀錄表附卷可證，惟如附表編號一至三所示之罪與編號四所示之罪，既合於數罪併罰之要件，依據前述說明，仍應就如附表編號一至四所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，併此敘明。

八、依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日