臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1331,20171114,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1331號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳立中
選任辯護人 謝心味律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第1105號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第16981 號），提起上訴，原審判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○因與乙○○在同一家公司任職，並均派往中國大陸蘇州工作，故而結識乙○○配偶范桂芬（所涉通姦罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分），旋於民國102 年7 月間開始交往。

甲○○明知范桂芬係乙○○之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於103 年5 月下旬至6 月初間之某日，在大陸地區某不詳地點，以性器接合之方式，與范桂芬為相姦行為1 次。

嗣乙○○於103 年10月、11月間，見甲○○與范桂芬親密出遊、狀若情侶，乃追問范桂芬，范桂芬坦認與甲○○有相姦之情，乙○○始知上情。

二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序事項：

（一）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文；

又告訴期限，應自告訴人知悉犯人時起算，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919 號判例意旨參照）。

查證人即告訴人乙○○於原審審理時結證稱：伊於103 年10月18日晚間11時許，見伊配偶范桂芬與上訴人即被告甲○○（下稱被告）在伊位於大陸蘇州工業園區之住處內相擁，因而懷疑被告與范桂芬在交往，並與范桂芬吵架；

後於同年11月10日下午，在大陸地區蘇州工業園區金雞湖路，又見被告與范桂芬在咖啡店內相互親吻、撫摸，伊有拍照，被告與范桂芬雖有所解釋，但伊不能忍受，想要離婚、想要提告；

期間，范桂芬與被告、被告的配偶有一些糾紛，伊沒有參與，只有在103 年11月3 日左右，接獲被告的配偶來電告知范桂芬墮胎的事情，過2 、3 周，范桂芬向伊道歉，並坦認曾與被告發生性行為、墮胎，伊才知悉他們有通姦行為等語甚詳（見原審卷第52頁正反面、第54頁、第57頁），則告訴人於知悉後6 個月內之103 年12月30日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署對被告、范桂芬提出告訴，有臺灣臺北地方法院檢察署收狀戳附於刑事告訴狀首足憑（見他字卷第1 頁) ，自未逾6 個月之法定告訴期間。

（二）被告及其辯護人主張告訴人已事後宥恕而喪失告訴權云云（見本院卷第45頁、第196 頁反面）。

經查： （1）按「（刑法）第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑法第245條第2項固有明文，然該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意，而縱容不及於縱容前之通姦行為，宥恕則不及於宥恕後之通姦行為；

又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，同時於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，並應參酌告訴人前後客觀上之行為、積極證據，以綜合判斷是否有縱容或宥恕之真意，不得以被害之配偶暫時緘默，隱而未向偵查機關申告犯罪事實表示追訴之意思，即指為宥恕。

（2）證人即告訴人乙○○於原審審理時固證稱：2014年11月10日下午2 點30分，在大陸蘇州工業園區金雞湖路的星巴克咖啡店，看到被告與范桂芬坐在一起喝咖啡，還互相親吻撫摸，伊在門口拍照，范桂芬發現就衝出來，被告也跟著出來，伊問范桂芬是不是要離婚，伊有說要離婚，你們自己在一起、成全你們等語（見原審卷一第52頁正、反面、第54頁反面、第57頁），惟其於同日庭訊時，亦明確證稱：「（問：你為何在103 年11月10日發現范桂芬與被告在一起，你要對他行使告訴的原因？）他們當初一直跟我說會分手不會在一起，我也沒有抓到確實的證據」、「（問：請證人明確回答在103 年11月10日至103 年12月30日間，有無對范桂芬表示說要原諒她還是要再告他等這些言語？）我那時已經提告。

那時范桂芬已經跟我道歉，但我說我還是要告」等語（見原審卷一第55頁正、反面），足證告訴人於知悉被告與其配偶范桂芬有婚外情、發生性行為後，雖口出願意離婚、成全被告與范桂芬等語，究其本意，應係為處理其與范桂芬之婚姻關係，並無明示或默示願意寬諒、不追究被告與范桂芬通、相姦行為之意。

（3）被告及辯護人雖以證人即告訴人於原審審理時所證：「（問：在103 年10月18日到103 年11月10日有無跟范桂芬提要離婚的事情？有對她做何表示？）我那時跟范桂芬提到說若妳們兩個很相愛，我就成全妳們，我也對被告講過」等語，認告訴人業已對被告及范桂芬在103 年10月18日前所為通、相姦行為，為原諒與成全、不追究之意云云（見本院卷第27頁）。

然綜觀告訴人於原審審理時證述內容，其明確證稱：103 年10月18日晚上11點多，在大陸蘇州工業園區都會花園住處，看到被告與范桂芬抱在一起，范桂芬說是誤會，沒多久，伊就返回臺灣；

他們當初一直說會分手，不會在一起，被告發誓跟范桂芬絕對沒有姦情，伊也沒有抓到確實的證據；

之後伊與范桂芬有談怎麼離婚，被告、范桂芬與被告的太太也有一些糾紛，但伊沒有參與，被告的太太是在同年11月3 日來電詢問伊是否知悉范桂芬墮胎的事情，過2 、3 個星期，范桂芬向伊道歉，表示希望與伊繼續維持家庭，才坦認與被告發生性行為、墮胎等事情等語甚詳（見原審卷一第52頁正反面、第54頁、第55頁、第57頁）。

是依告訴人上揭證述內容，其在103 年10月18日初見被告與范桂芬在住處擁抱時，在被告與范桂芬一再否認之情形下，僅懷疑被告與范桂芬間可能有婚外情，並未掌握積極證據得以證明被告與范桂芬間確有發生性行為，因而著重在處理其與范桂芬之婚姻關係，直至同年11月3 日接獲被告的配偶來電告知，其後范桂芬主動向伊道歉、坦認與被告發生性行為並墮胎，方確認被告與范桂芬之通相姦行為。

從而，告訴人在范桂芬坦認本案前，僅係懷疑被告與范桂芬有婚外情，並無實據得以證明被告與范桂芬有發生性行為，遑論對范桂芬與被告於103 年10月18日之前所為通、相姦行為為縱容或宥恕之明示或默示之表示。

況證人范桂芬於原審審理時證稱：告訴人接獲被告的配偶所發簡訊後，與伊吵架，不讓伊進家門等語（見原審卷第104 頁反面、第108 頁），顯見告訴人對被告與范桂芬暗中交往一事，甚感憤怒，豈有輕易縱容或宥恕之理？是告訴人所稱願意離婚等語，顯非宥恕范桂芬或被告之真意，既無宥恕之意，是被告及辯護人所辯告訴人已因宥恕而不得告訴云云，自無可採。

（4）綜合上述情節，均不足以認定告訴人於事前同意或事後宥恕范桂芬與被告之通姦、相姦行為。

此外，被告及辯護人並未舉證或指出證明方法，以佐證告訴人有事前縱容或事後宥恕被告與范桂芬上述通、相姦行為，自難僅憑告訴人曾表示願意離婚、成全被告與范桂芬2 人，逕自推論告訴人已事前縱容或事後宥恕被告與范桂芬。

是告訴人之告訴權並未因宥恕而喪失，從而，告訴人所為之告訴，自屬合法。

（三）證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

經查，本件判決據以認定犯罪事實之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於下列援引各項證據之證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第46頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就證據能力聲明異議（見本院卷第191 頁至第194 頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

至被告及其辯護人主張范桂芬手寫之性行為紀錄表（見他字卷第14頁至第15頁）為私文書，無證據能力等語（見本院卷第192 頁反面），惟本院未將之引為論斷被告所涉本案相姦罪有罪與否之證據，爰不贅述證據能力有無之判斷，特予說明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉范桂芬係有配偶之人，並於102 年7 月間起與范桂芬交往等事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊與范桂芬雖有交往，交往期間會一同出遊、談天，也有牽手、擁抱，偶爾會親吻，但沒有發生性行為；

當初伊是以朋友身分在診所紀錄上簽名，不知道范桂芬是要墮胎云云（見本院卷第45頁）。

辯護人則以：手術同意書上被告簽「朋友」只是一般稱謂，不能以被告陪同范桂芬去診所就推論小孩是被告的；

法務部調查局之測謊鑑定報告，僅供法院參考，且被告之測謊鑑定結果為「無法鑑判是否說謊」，即表示被告通過測謊程序，不能以范桂芬測謊無不實反應之結果，推認范桂芬墮胎的小孩是被告的；

又證人蔡莉湘到檢察署作證之時間為104 年10月，距范桂芬於103 年7 、8 月間購買滴雞精，已相隔1 年多，蔡莉湘卻能記憶深刻，顯與經驗法則有違而不可採；

告訴人所提出之被告的配偶發送簡訊內容，未有一語述及范桂芬懷孕墮胎之事，無從佐證告訴人指訴可採；

另范桂芬與被告父親的簡訊往來，是在范桂芬103 年8 月15日離臺後之103 年10月19日至11月9 日，且係在告訴人發現被告與范桂芬交往之後，范桂芬與告訴人有製造證據之嫌，告訴人、范桂芬之證言憑信性過低而不可採云云為被告辯護（見原審卷二第21頁反面至第24頁，本院卷第30頁至第34頁、第196 頁反面至第197 頁）。

經查：

（一）告訴人與范桂芬係於95年9 月28日結婚，96年10月11日在臺辦理結婚登記，兩人婚姻關係迄今仍存續中等情，業據告訴人證述甚詳（見原審卷第52頁），並有戶籍謄本（現戶全戶）、結婚證書影本在卷可佐（見他字卷第2 頁、第3 頁），而被告亦不爭執，堪認范桂芬為有配偶之人。

又被告因與告訴人在同一家公司任職並均被派往中國大陸蘇州，故結識告訴人之配偶范桂芬，其後兩人於范桂芬婚姻關係存續期間之102 年7 月間開始交往，被告自始知悉范桂芬為有配偶之人等事實，業據被告於警詢、原審審理、本院準備程序時坦承不諱（見他字卷第23頁反面、原審卷二第32頁正、反面，本院卷第45頁），核與證人即告訴人、證人范桂芬於原審審理證述情節大致相符（見原審卷一第52頁、第102 頁），並有被告與范桂芬自拍接吻、肢體親密照片及兩人以LINE通訊對話軟體互稱「老公」、「寶貝」之對話內容在卷可稽（見他字卷第9 頁，偵卷第32頁至第33頁，本院卷第98頁至第158 頁）；

參以卷附范桂芬與證人即被告父親陳增添間傳送之簡訊內容：「（范桂芬傳）：爸爸，這個週末過得開心嗎？立中昨天下午2 ：00鐘平安到達上海，三點多到蘇州，他看起來狀態不錯，依舊帥帥的，就是飛機長途讓他感到疲憊，所以晚上他很早就休息了，一直睡到早上九點告訴我他醒了。

我想時差還是會讓他不舒服幾天，我會幫他按摩…你要照顧好自己，家中有事情及時跟我們溝通，需要什麼就跟我說…」、「（陳增添傳）：謝謝妳的來訊，立中出差任務圓滿順利完成，我們都可放心…我在此一切安好，請勿掛念你們要多多保重。」

、「（范桂芬傳）：爸爸午安，昨晚睡著了，沒回到你的訊息…，立中今天飛德國，他最近比較忙，沒有跟你說一聲…」、「（陳增添傳）：謝謝妳給我的訊息。

給我關懷的溫馨的話語，看了讓我感到很愉快。

你們在那邊一切安好吧！天氣轉變你們要多添加衣服保重身體…」等語（見偵卷第25頁至第31頁），可知范桂芬不時將被告生活近況轉知證人陳增添，且直接稱呼證人陳增添為「爸爸」，而證人陳增添對范桂芬之來訊覆以感到開心、希望被告及范桂芬亦保重身體等語，益徵被告與范桂芬交往之深，則被告明知范桂芬為有配偶之人，卻仍與范桂芬以男女關係交往等事實，首堪認定。

（二）又范桂芬於103 年7 月22日因懷孕前往康心美婦診所進行超音波檢查，依其自述最終月經為103 年5 月18日，推估懷孕週數為8 周又3 天，同日進行子宮內膜搔刮手術（人工流產），並由被告於「手術志願同意書」、「麻醉同意書」上保證人（見證人）欄簽名等事實，業據證人范桂芬於原審審理時證述明確（見原審卷一第102 頁反面），並有康心美婦診所診療紀錄、手術志願同意書、麻醉同意書、康心美婦診所醫師范姜正仁出具之說明書在卷可憑（見他字卷第10頁至第13頁、第53頁至第54頁、第93頁），此事實堪可認定。

循此而論，范桂芬實施人工流產之時間係103 年7 月22日，斯時估計其懷孕8 週又3 天，則以實施人工流產之時間減去已懷孕之週數計算（即7 月22日回推8 周又3 天），其於103 年5 月下旬至6 月初之間某日，有與男子以性器接合之方式發生性行為，至為明灼。

（三）而證人范桂芬於原審審理時以證人身分結證稱：伊與被告交往期間，伊與告訴人幾乎沒有性行為，但伊有跟被告發生性行為；

103 年7 月22日被告陪同伊去臺北康心美婦診所墮胎，並且在同意書簽名，因為是被告的小孩；

本來被告安排伊在大陸蘇州墮胎，但遇到暑假，告訴人安排伊到臺灣，大陸醫生說墮胎後要坐飛機會發生危險，不建議伊墮胎，伊就來臺灣墮胎，但怕告訴人知道，所以由被告以男友身分陪同到診所，伊說還沒結婚，不敢要這個小孩，手術自願同意書是被告自己簽名當保證人的，伊問關係怎麼寫，醫院說寫朋友就好等語明確（見原審卷一第102 頁至103 頁、第105 頁正、反面、第106 頁反面），核與證人即告訴人於原審審理時結證稱：范桂芬與被告交往期間，伊幾乎很少與范桂芬有親密行為，103 年2 月至7 月間，伊與范桂芬幾乎沒有性行為；

被告的配偶曾在103 年11月3 日打電話詢問伊是否知悉證人范桂芬懷孕、墮胎的事情，但伊根本不知道，伊當時跟范桂芬處於吵架階段，伊跟范桂芬說你自己做了什麼好事等語相符（見原審卷一第52頁、第56頁）。

衡酌證人范桂芬係於婚姻關係存續中與被告交往，亦無證據證明其與被告有何恩怨仇隙，若其從未與被告發生過性行為，實無甘冒偽證罪責，虛捏事實誣陷被告之必要，證人范桂芬所言，實有可信之處。

況依康心美婦診所醫師范姜正仁於104 年7 月24日書面記載：「…㈢該病患於103 年7 月22日至本院就診時…自稱已經離婚，所以是單身，並未告知本診所其配偶是臺灣人，至於友人甲○○，是個蘇州的臺商，也是其男朋友」等情相符（見他字卷第93頁），被告於偵訊時亦供稱：伊到診所時，醫生問范桂芬，范桂芬說我是她男朋友等語（見偵卷第14頁），足認證人范桂芬於原審證稱由被告以男朋友身分陪同至康心美婦診所進行人工流產手術等語，應屬真實。

證人范桂芬於103 年7 月22日墮胎時，仍與告訴人間存有合法婚姻關係，業如前述，被告與證人范桂芬若非於前述受胎期間有發生性行為而認腹中胎兒係被告所有，何需刻意隱瞞婚姻關係，由被告以男朋友之身分陪同前往墮胎之理。

況被告明知范桂芬係同事（即告訴人）之配偶，若非於前述受胎期間確有與范桂芬為性交行為，豈會隨意擔任熟識同事的配偶為人工流產手術之保證人，益徵證人范桂芬證稱其與被告有發生性行為，小孩是被告的等語，尚非虛妄。

復酌以證人范桂芬於104 年7 月1 日至法務部調查局接受測謊，經法務部調查局以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應正常，再以區域比對法測試，所得生理圖譜經分析比對之鑑定結果，其就「甲○○有無與妳發生性行為」、「甲○○生殖器有無插入妳之生殖器？」等問題，均係回答「有」，且無不實反應一節，據證人即鑑定人林振興於偵訊時證述無訛（見偵卷第12頁反面至第13頁），並有法務部調查局104 年7 月2 日調科參字第10403255120 號函暨檢附之測謊鑑定書及相關資料附卷為憑（見他字卷第74頁至第89頁），堪信證人范桂芬前揭證述屬實而可採信。

至被告接受測謊鑑定後，因未獲明確生理反應圖譜，無法鑑別是否說謊，而造成無法鑑別之原因繁多，諸如受測人生理疲勞、罹患疾病、服用藥物、認知差異等均是，無法確知本案係何種因素使然等情，有法務部調查局104 年7月2 日調科參字第10403255120 號、105 年1 月18日調科參字第10503115750 號函可憑（見他字卷第74頁，原審卷一第35頁），被告之測謊結果既無法鑑別，自無從以此作為被告有利或不利之認定，辯護人認被告所述並無不實，據以反推證人范桂芬所述不實云云，洵屬無據。

（四）另依證人即有機緣地商店店員蔡莉湘於偵查中具結證稱：伊於103 年7 、8 月看過被告到店裡買雞精，說他老婆小產，伊就介紹喝滴雞精，第1 次伊同事送貨過去臺北市北寧路那邊，第2 次是范小姐自己來拿，她自稱范小馨本人，要來拿她先生訂給她喝的雞精等語（見偵卷第40頁正、反面），核與證人范桂芬於原審審理時證稱：伊住在北寧路時，被告有帶伊去蔡莉湘店裡去買滴雞精，第1 次去看然後訂貨等語大致相符（見原審卷一第106 頁反面）相符，並有103 年7 月25日估價單1 紙附卷可憑（見本院卷第52頁）。

參以證人陳增添於原審審理時證稱：103 年7 月間與范桂芬見面時，她自稱為「范馨」等語（見原審卷一第58頁），足徵被告確有於103 年7 月間直接對外表示「老婆」范桂芬小產而欲購買滴雞精。

被告及辯護人雖以蔡莉湘能清楚記憶相隔1 年多之事情，有違經驗法則，認其所述不可採云云，然證人范桂芬於原審審理時證稱：伊在店中問蔡莉湘保健作用，交談中說到她弟媳也是坐月子，說這對身體之後會很好，教伊怎麼去保養身體，伊有用會員卡等語（見原審卷一第106 頁反面至第107 頁），可知證人范桂芬於消費時確有與證人蔡莉湘交談，甚至聊及證人蔡莉湘弟媳坐月子等語話家常，范桂芬復為該商店會員，是證人蔡莉湘因而對被告、范桂芬購買滴雞精乙節有所記憶、印象，亦合常情，難認其前揭證述有何虛偽不實之處，被告及其辯護人就此所執辯解，尚屬無據。

從而，證人蔡莉湘前揭證述被告因范桂芬小產而前往購買滴雞精之時間，不僅與證人范桂芬於103 年7 月22日前往墮胎之時間相符，且依常情，證人范桂芬斯時既有婚姻關係存在，若於前述受胎期間有與被告為性交行為，焉可能會由被告出面擔任人工流產之保證人及照護范桂芬流產後身體調理之事宜？又被告前往購置補品時，或可稱係朋友小產代為購買，甚或無須表明原委，然被告卻大方、明確的對店員表示係因「老婆」小產，益徵證人范桂芬證稱其有與被告發生性行為，小孩是被告的等語，應屬非虛。

（五）況證人范桂芬長期居住在大陸蘇州地區，此為證人范桂芬於偵查中供述明確（見他字卷第56頁反面），而被告於103 年2 月11日至7 月18日均在大陸地區工作，有被告之入出境查詢結果資料、被告提出之臺灣居民居留簽注影本可佐（見他字卷第64頁，原審卷一第68頁），則前述證人范桂芬受胎期間（即103 年5 月下旬至6 月初），被告、證人范桂芬確均在大陸地區。

綜上所述，由於通、相姦罪之犯罪本質上具有隱密性，較難於犯罪行為進行中當場查獲，而須綜合全案事證以推論犯行之有無，本件綜合證人即告訴人、證人范桂芬、蔡莉湘、陳增添等人證述及相關卷證資料，相互勾稽，足認被告與范桂芬於103 年5 月下旬至6 月初間之某日，在大陸地區不詳地點確有相姦行為1次，被告辯稱其從未與范桂芬發生性行為云云，無非事後卸責之詞，不足採信。

（六）被告及其辯護人另以前詞置辯。惟查： （1）被告以男朋友身分陪同證人范桂芬至康心美婦診所墮胎，並於麻醉同意書、手術志願同意書上簽名等情，已如前述，衡情一般動手術前，醫師必會說明手術及麻醉之風險，並要求病人簽立相關同意書，而每種手術之風險不同，應注意事項亦不同，則醫師說明上開風險時，在場之病人或陪同人（保證人），又豈會不知即將進行何種手術，況被告與范桂芬有如男女朋友般交往，已如前述，被告亦自承與范桂芬間有牽手、擁抱、親吻臉頰與嘴唇之親密行為（見本院卷第45頁），則其陪同范桂芬至診所，卻辯稱不知范桂芬要墮胎云云，委無可採。

（2）又被告於103 年7 月間回臺灣出差期間，有安排證人范桂芬與其父親陳增添見面，證人范桂芬自103 年10月19日至同年11月9 日間有傳送問候簡訊予陳增添等情，業據證人陳增添於原審理時證述在卷（見原審卷一第58頁正、反面），而據證人范桂芬於原審審理時證稱：伊於103 年8 月21日返回大陸，迄103 年10月19日才發簡訊給陳增添，是因為之前都沒有陳增添的手機號碼，而同年11月9 日之後，因為事情曝光，彼此鬧得很不愉快，伊問被告要不要告知陳增添，被告說不要，所以就沒有再發簡訊給陳增添等語（見原審卷一第106 頁正、反面），佐以告訴人於103 年11月10日在大陸蘇州金雞湖路咖啡店，見到被告與證人范桂芬親暱擁抱、親吻，而與被告、證人范桂芬當場發生爭執乙節，業如前述，則證人范桂芬於此之後，未再與證人即被告父親陳增添聯繫，核與常情無悖。

被告及辯護人指稱告訴人與范桂芬有製造證據之嫌云云，為個人主觀臆測之詞，不足為有利於被告之認定。

（3）至辯護人雖以范桂芬陳述其與被告之戀情曝光，是在伊家門口與被告擁抱，剛好被告訴人看見，核與告訴人所述係於103 年11月10日在蘇州工業區星巴克發見被告與范桂芬狀似親密在喝咖啡等情不符，足認證人范桂芬證言憑信性低云云（見原審卷一第19頁反面）。

然此部分業據證人即告訴人於原審審理時明確證稱：第1 次發現是103 年10月18日在蘇州園區都市花園的「住處」，當時發現他們抱在一起，103 年11月10日下午2 時30分許，在蘇州工業園區金雞湖路「星巴克咖啡店」，看到他們兩人坐在一起喝咖啡，很親熱還互相親吻撫摸等語（見原審卷一第52頁），核與證人范桂芬於偵訊及原審審理時證稱：有一天被告與告訴人去喝酒，在伊「家門口」，伊跟被告擁抱剛好被告訴人看見，告訴人就指著被告說好好，然後就回院子裡面；

103 年11月10日伊與被告在蘇州工業區「星巴克」被告訴人碰到，那時伊跟被告親吻、抱在一起等語相符（見他字卷第57頁反面，原審卷一第104 頁正、反面、第107 頁反面），雖證人范桂芬無法記憶第1 次為告訴人發現之確實日期（見原審卷一第104 頁），亦無礙告訴人、證人范桂芬上開陳述之一致，是辯護人上開所辯證人范桂芬所述不實、證言憑信性低云云，並無所據。

此外，衡以證人范桂芬並無故意設詞誣陷被告之理，既與告訴人乙○○尚有婚姻關係存在，倘證人范桂芬實未與被告發生性器接合之通姦行為，其理當於警詢、偵查及原審均堅詞否認此情，並積極為自己清白辯解澄清，當無須向告訴人坦認姦情，自毀婚姻關係，並自陷於遭告訴人提告通姦之危險，而為不利於己供述。

復參以告訴人於103 年12月30日提出刑事告訴狀後，迄104 年9 月30日始撤回對范桂芬通姦罪之告訴（見他字卷第1 頁，偵卷第44頁），足徵告訴人及證人范桂芬之夫妻關係仍尚待修復，且期間104 年4 月24日、104 年8 月27日偵訊時，范桂芬亦均坦承與被告通姦一事（見他字卷第56頁，偵卷第11頁反面），嗣於原審審理時亦仍證述確與被告通姦而有孕等情，是難認證人范桂芬係刻意偏袒告訴人，而有故意設詞構陷被告之舉，況證人范桂芬上開證述之真實性係受刑事具結程序擔保，其應無於屬於輕罪之本案中，甘冒刑事偽證重罪處罰之危險，而故為虛偽陳述以誣陷被告之必要。

（七）綜上所述，被告及其辯護人上揭所辯，洵屬卸責之詞，要無可採。

本件事證明確，被告於上揭時、地為相姦犯行1次已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。

又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」

揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；

該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。

但得免其刑之全部或一部之執行。」

，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國之法律處罰（最高法院89年度台非字第94號判決要旨參照）。

本件被告在大陸地區與范桂芬為相姦行為，揆諸上開說明，被告之行為仍須依我國刑法之規定加以處斷，是被告明知范桂芬為有配偶之人，仍於103 年5 月下旬至6 月初間之某日，在大陸地區不詳地點，與之相姦，核被告所為係犯刑法第239條後段之相姦罪。

四、駁回被告上訴之理由：

（一）原審以被告上開相姦犯行事證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為同事進而認識其配偶范桂芬後，非但與范桂芬交往，更與之為本案相姦犯行，損及告訴人家庭和諧，並對告訴人本身造成相當傷害，迄今未向告訴人表達歉意、取得諒解之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的及手段均有不當且無可取，兼衡其未有任何犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表供參（見本院卷第38頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，併依法諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

（二）被告上訴意旨略以：告訴人於原審審理時自承當時有對范桂芬說「若你們兩個很相愛，我就成全你們」等語，依一般人對該文義之認知應為「無論被告與范桂芬有無發生婚外情，均表示原諒與不追究之意」，告訴人已宥恕被告、范桂芬於103 年10月18日前之相姦行為；

原審認定范桂芬墮胎之小孩父親是被告，所憑證據均屬間接證據，原審採證違反證據法則，顯有可議，爰請求撤銷改判被告無罪云云。

惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

查原審參酌證人即告訴人、范桂芬、蔡莉湘等人證述，並與卷內證據資料相互勾稽，為綜合判斷、取捨，因而認定本案有罪部分之犯罪事實，並說明被告及辯護人辯解無法採信之理由，已詳為說明判斷依據與心證，復經本院補充論述說明如前，原審推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。

被告上訴意旨指摘各情，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，尚非可採。

被告仍執陳詞指摘原審判決不當，難認其上訴為有理由，應予駁回。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告明知范桂芬係有配偶之人，基於相姦之犯意，自102 年7 月8 日起至103 年11月10日期間內（不包括前經認定有罪之103 年5 月底至6 月初間某日1 次相姦犯行），在臺灣地區臺北市○○區○○路00巷0 號3 樓租屋處、北寧路附近首都飯店，以及大陸地區上海、蘇州、揚州等地旅館及被告車上，以近乎每天1 次之頻率，接續為性器接合之性行為多次。

因認被告此部分亦涉有刑法第239條後段相姦罪嫌等語。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。

況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

又通、相姦屬必要共犯中之對向犯，一方之自白除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，所謂其他必要證據，須為自白以外實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據。

又共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌，無非係以證人范桂芬之供述、告訴人之指訴、證人陳增添之證述，及臺灣臺北地方法院檢察署勘驗筆錄、范桂芬手寫之自白書、與被告發生性行為之紀錄表、被告於102 年12月手寫書信、被告與范桂芬之親密照片等為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有此部分被訴之相姦犯行，並辯稱：未曾與范桂芬發生性行為等語。

四、經查：

（一）證人范桂芬固於警詢時證稱：於102 年7 月8 日至103 年11月10日止，伊與被告分別在伊與告訴人所承租之臺北市○○區○○路00巷0 號3 樓居住處，及大陸地區發生多次性行為云云（見他字卷第24頁正、反面）；

嗣於偵訊時改稱：發生性行為時間是102 年7 月開始到103 年10月，在臺灣發生過4 、5 次性行為，剩下都是在大陸發生的，1年半的期間幾乎每天都有云云（見他字卷第56頁反面至第57頁），可見其就與被告為性交行為之日期，記憶非為明確。

又依證人范桂芬於偵訊中所稱：伊從102 年7 月開始跟被告發生性行為紀錄，有打星號的都是有發生性行為的時間云云（見他字卷第58頁反面），然對照其與被告發生性行為之紀錄表所載時日（見他字卷第15頁），其中「103 年8 月28日」，依被告所提臺灣居民居留簽注影本（見原審卷一第68頁至第69頁）顯示，被告係於103 年8 月25日由中國大陸出境赴德國，迄至同年月29日始入境中國大陸，另參佐證人即告訴人於原審審理時證述：伊於103 年7 月15日帶范桂芬、小孩及伊岳母到臺灣，范桂芬103 年8 月21日回大陸，小孩及岳母一起回大陸等語（見原審卷一第52頁反面），則於103 年8 月28日被告、范桂芬2 人既分別在德國、中國大陸，證人范桂芬證述於前揭時日有與被告發生性行為一節，即非無疑；

又其中「103 年10月7 日、同年月8 日、同年月9 日」，依被告入出境資訊連結作業可知（見他字卷第64頁），被告係於103 年10月7日入境臺灣，迄至同年月9 日出境，而對照證人即告訴人上開證述，可知被告、范桂芬2 人於上揭時日係分別在臺灣、中國大陸，則證人范桂芬證稱於前揭時日有與被告發生性行為一節，亦非無疑。

佐以范桂芬於106 年8 月24日具狀陳稱：伊所提供發生性關係的紀錄都是真實的，至於有幾次被告不在蘇州卻也有紀錄，是被告在外地也會跟伊視頻作愛，被告為了表示愛伊，亦要求伊紀錄下來等情（見本院卷第76頁），益證上開發生性行為之紀錄表內容是否確實，殊值懷疑。

（二）另證人即告訴人、證人陳增添於原審審理時所為證述內容，固可認定被告與范桂芬間交情要好，然其等均未見被告與范桂芬是否於公訴意旨所指期間，近乎每日均有見面或交往之情形，是其等所言自無法採為不利於被告之認定。

再檢察官於104 年4 月24日當庭勘驗告訴人提出之隨身碟（與告訴人於本院提出之被告與告訴人太太性愛影片光碟相同，本院卷第199 頁），據范桂芬表示係103 年6 月9日與被告發生性交行為之電磁紀錄，惟當庭勘驗結果，確有范桂芬與某男性發生性器官接合插入之性行為畫面，惟並無拍攝到該男性之臉部，有臺灣臺北地方法院檢察署104 年4 月24日勘驗筆錄在卷可稽（見他字卷59頁），則自無法以此佐證被告與范桂芬於103 年6 月9 日有發生性交行為之事實。

另被告102 年12月書信及其與范桂芬之親密照片（見他字卷第7 頁至第9 頁），固可佐證被告與范桂芬2 人交往甚密、舉止親暱，然是否得僅憑此推認其2 人確於上開公訴意旨所指期間有多次相姦行為，尚屬有疑。

至范桂芬103 年12月23日自白書（見他字卷第4 頁至第6頁），雖敘述其與被告第1 次在何種情形下發生性行為，及嗣後與被告交往之過程，甚至提及每天見面吃飯上床等情，惟與其上開證述內容大致相同，而所謂補強證據，則指除該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性的證據而言，且該必要之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性的證據，非僅在增強陳訴內容之憑信性而已，是此份自白書自無法作為補強證人范桂芬證詞之證據。

（三）綜上所述，公訴意旨認被告此部分所涉犯之相姦犯嫌，除證人范桂芬之單一證述外，並無具相當關聯性之積極證據足資補強證人范桂芬證言內容之可信性，自不能以證人范桂芬之單一證述作為認定被告有此部分犯罪之唯一證據；

又檢察官所舉之其他證據，亦無從使法院形成無合理可疑之心證，進而認定被告確實涉犯此部分相姦犯行。

此外，檢察官復未舉出其他證據或指明證據方法供本院調查憑參，此部分犯罪自屬不能證明，揆諸前揭說明，應為被告此部分均無罪之諭知。

（四）末按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性為其論據。

訊據被告堅詞否認有此部分被訴之相姦犯行，並辯稱：不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。

然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。

此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；

反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決參照）。

本案檢察官就被告前述公訴意旨部分之犯行，雖認與103 年5 月下旬至6 月初間某日1 次之相姦犯行，係於密切之時地所為，均係侵害同一法益，是應將之包括視為一行為之接續進行，在刑法的評價上應認為係一罪。

惟按所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。

此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。

95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。

是就接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787 號判決參照）。

又按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度台上字第7309號判決意旨可供參照）。

因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈠99年刑議字第2 號提案內容、本院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類法律問題第6 號研討結果參照）。

本案檢察官起訴之多次相姦犯行，期間跨越數月，顯然欠缺時間之密接性，依社會健全觀念觀之，該多次相姦犯行與原審認定有罪部分之犯行，並無接續犯實質上一罪之關係，檢察官認係接續犯，容有誤會，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知，併此敘明。

五、駁回檢察官上訴之理由：原審審理後，以不能證明被告此部分相姦犯行為由，而為被告此部分無罪之諭知，並無不合。

檢察官不服此部分原審判決，提起上訴意旨略以：男女床第之私，本極隱密，判斷男女是否有姦淫行為，欲期捉姦在床，萬不得一，非由情況證據，幾乎無以為之。

原審判決僅以范桂芬記載之紀錄表有2/264 的錯誤，而逕認定證人范桂芬證述全然不可採信，尚嫌未洽云云。

惟查，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；

又對向共犯縱立於證人地位而為陳述，且其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為論罪之依據，而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強對向共犯陳訴內容之憑信性。

查證人范桂芬所為證述，就其與被告為性交行為之時間記憶已非清楚明確，且其所提出與被告發生性行為之紀錄，亦非全數符合刑法所規範之「性交」定義，而有部分屬於未實際發生性器官接合之視頻作愛，已如前述，檢察官並未舉證說明那一次為性器官接合之性交或視頻作愛，亦未指明證明方法，基於罪疑有利被告原則，自不應以該紀錄而為不利被告之認定。

況該等紀錄乃證人范桂芬自行記載，僅能用以增強其證述內容之憑信性，尚不能認為係適合之補強證據。

檢察官此部分上訴理由所指述各節，本院認為仍不足以動搖原判決之基礎，已補充說明如上，其提起上訴，未再積極提出任何事證以供調查，徒憑己意為原審論述指駁之事項，猶執陳詞指摘原判決此部分諭知無罪不當，求予撤銷改判有罪，檢察官就此所提上訴亦為無理由，應一併予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。