臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1518,20171102,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1518號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳淑月
選任辯護人 林世昌律師
上列上訴人等因被告竊佔案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第257號，中華民國106年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵續字第250號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳淑月犯竊佔罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟貳佰零陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰玖拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

有期徒刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、緣坐落於臺北縣汐止市（已改制為新北市○○區○○○○段○○○○○段00000地號之門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷0號、5號、7號、9號建物為4層樓之連棟公寓（下稱本案公寓），該公寓1樓打通為公共空間使用，共12戶住戶居住於該址2至4樓。

陳淑月自民國94年2月間迄今為上址7號4樓建物之所有權人，詎其明知上址7號、9號建物之屋頂平台，乃由該公寓全體區分所有權人共有，其應有部分僅12分之1，竟未得其他區分所有權人同意，分別為下列行為：

(一)於94年2月至同年11月1日前某日【起訴書原載為94年年中某日，應予更正，詳如理由二(二)所述】，基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，僱用不知情之成年工人，在上址7號屋頂平台，以鋼架鐵皮為屋頂、鋼筋混凝土及鐵皮為四周牆壁、對外設有不鏽鋼鐵門共2扇及以不銹鋼鐵條包覆之玻璃窗扇共6面，搭建面積為93.29平方公尺之鐵皮建物（即如附圖A加計附圖B所示部分，起訴書誤載為82.25平方公尺，應予更正，下稱7號鐵皮屋），並於該鐵皮屋內部，以鐵皮、不銹鋼門及木頭門再分隔為3個空間及1個L型通道，另設有浴室2間，且放置沙發、桌椅、水槽、床鋪、洗衣機等家具及其他生活雜物，供己居住、生活使用，而排除該公寓其他區分所有權人使用，以此方式竊佔如附圖A、B所示面積之7號屋頂平台迄今。

(二)復另行起意，於102年10月20日某時許，基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，為供己居住、生活使用，且排除該公寓其他區分所有權人使用，而僱用不知情之成年工人，在9號屋頂平台，將7號鐵皮屋向外延伸，並以鋼架鐵皮為屋頂、C型鋼架豎立四周包覆鐵皮為牆面、外牆設有不銹鋼鐵門1扇及以不銹鋼鐵條包覆之玻璃窗扇3面，搭建面積為33.63平方公尺之鐵皮建物（即如附圖C所示部分，起訴書誤載為33.5平方公尺，應予更正，下稱9號鐵皮屋），以此方式竊佔如附圖C所示面積之9號屋頂平台。

惟9號鐵皮屋未及搭蓋完成，即因遭該址9號2樓、3樓建物所有權人陳捷原、吳玉鶴反對而停工，復經認定為違章建築，而於103年2月21日經新北市政府違章建築拆除大隊強制拆除。

二、案經陳捷原、吳玉鶴（起訴書漏載吳玉鶴，爰予補充）訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳淑月、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第55至56頁反面、第74頁反面至第75頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第55至56頁反面、第75頁反面至第78頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第54至58頁反面、第73至81頁反面），並經證人即告訴人陳捷原（為本案公寓9號2樓建物所有權人）於警詢、偵查及原審（見他字卷第45至47、3至4、81至83頁、偵續字卷第51至54頁、訴字卷第159至166頁）、證人即本案公寓7號2樓建物所有權人陳穗月於偵查及原審（見偵續字卷第42至44頁、訴字卷第167至173頁）、證人即本案公寓7號3樓建物所有權人林慶和於偵查及原審（見偵續字卷第51至54頁、訴字卷第180至185頁）、證人即本案公寓9號4樓建物所有權人業聯營造有限公司（下稱業聯公司）代表人劉菊生於偵查及原審（見偵續字卷第42至44頁、訴字卷第174至179頁）證述在卷，且有告訴人陳捷原所提7號鐵皮屋照片及9號鐵皮屋拆前、拆後照片、新北市政府警察局汐止分局烘內派出所製作之現場位置圖、新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地登記公務用謄本、新北市○○區○○○段○○○○○段000○號建物登記公務用謄本、本案公寓7號4樓建物所有權狀及土地所有權狀、臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官105年2月22日勘驗筆錄暨所附刑案現場圖、7號鐵皮屋照片、9號鐵皮屋拆後殘餘基座照片、7號鐵皮屋外觀照片、9號鐵皮屋拆後殘餘建材照片，以及新北市政府違章建築拆除大隊105年6月24日新北拆拆一字第1053068816號函暨所附新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書、勘查紀錄、新北市汐止區公所違章建築查報單、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築結案通知單（稿）、現場照片、違章建築自拆切結書、土地建物查詢資料、新北市政府違章建築拆除大隊送達證書、違章建築拆除時間通知單等在卷可參【見他字卷第23至25、57至62（部分照片置於他字卷第86頁證物袋內）、49、65至76頁、偵續字卷第27至28、70至77、81至88頁、訴字卷第20至25頁反面、第27至36頁】。

又原審會同新北市汐止地政事務所人員於105年8月30日前往現場履勘測量，有原審勘驗筆錄及履勘現場照片、新北市政府警察局汐止分局105年9月6日新北警汐刑字第1053335973號函檢附之履勘現場照片等附卷為憑（見訴字卷第64至67、69至82、85至108頁），復有新北市汐止地政事務所105年9月26日新北汐地測字第1053803515號函所附之新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地複丈成果圖（即附圖）在卷可佐（見訴字卷第110至111頁）。

再依原審至現場履勘結果，7號鐵皮屋內以鐵皮、不銹鋼門及木頭門分隔為3個空間及1個L型通道，進門右手邊之空間內，置有沙發、桌椅、置物架、水槽、電風扇、飲水機等生活用品；

另1隔間則充作臥房使用，內部放有床鋪、蚊帳、衣櫃等家具，臥房內並設有浴室1間，內有衛浴及馬桶各1套；

大門前方之空間內，則置有許多大型儲物箱，供被告存放其子女幼時玩具及各式雜物，該空間內亦設有浴室1間，內有馬桶及洗手設備各1套；

L型通道兩旁放置洗衣機1台，兩旁並為被告堆放各式雜物，且7號鐵皮屋內有水、電可供使用等情，亦有原審前開勘驗筆錄及履勘現場照片等附卷憑參（見訴字卷第64至67、70至74、86至98頁），被告亦自承其有時候晚上會睡在7號鐵皮屋內，自己裝的隔間外部的兩個鐵門會上鎖等情（見訴字卷第40頁），是由7號鐵皮屋之上鎖情形、空間配置及物品擺設等節，堪認7號鐵皮屋實係供被告在此長期居住、生活使用，並有排除他人進入使用之意，顯已逸脫單純防止漏水之目的。

另拆除前之9號鐵皮屋，外牆設有用以防盜、防閑、通風之不銹鋼鐵門1扇及以不銹鋼鐵條包覆之玻璃窗扇3扇，亦堪認9號鐵皮屋亦係為供被告居住、生活使用而搭建，而與純為避免雨水向下滲漏之防水措施有間。

是綜以前揭各該鐵皮屋之外部建築樣貌、內部擺設及使用情形，堪認被告搭建前開鐵皮屋均係為供己居住、生活使用，且排除其他住戶之使用乙節，至為明確，足認被告之上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

(二)起訴意旨雖指被告竊佔7號鐵皮屋之時間起於「94年年中某日」，被告則於原審準備程序陳稱：我確實有在94年2月搭建7號鐵皮屋等語（見訴字卷第39頁反面）。

然被告係於94年2月2日拍賣拍得7號4樓建物及其坐落土地，於94年2月23日登記，有前開房、地登記公務用謄本可佐（見他字卷第66、73頁），被告是否於甫取得前開房、地所有權之94年2月間，即僱工搭建7號鐵皮屋，並非無疑，尚難逕以被告一己供述而認定行為時間。

參諸(1)證人陳捷原於原審證稱：7號鐵皮屋是94年年底開始蓋，蓋好好像是95年等語（見訴字卷第160頁）；

(2)證人陳穗月於原審證稱：被告好像是94年底搭建7號鐵皮屋等語（見訴字卷第172頁）；

(3)證人林慶和於原審證稱：被告應該是92、93年間搭建7號鐵皮屋，我不太有印象，已經很久了等語（見訴字卷第180至181頁），足見被告搭建7號鐵皮屋之時間，因時隔久遠，各該證人均有記憶模糊之情。

惟徵諸證人陳捷原、陳穗月均證稱被告係於94年年底始搭建7號鐵皮屋，證人陳捷原並另表示係因顧慮與被告之鄰居情誼，始未於該鐵皮屋甫搭建完成時即強力請求被告拆除等情以觀，益見被告應係在搬入7號4樓建物一段時間後始搭建7號鐵皮屋。

佐以證人陳穗月於原審證稱：我是在被告搭建當天打電話舉報等語（見訴字卷第173頁），對照臺北縣汐止市公所（已改制為新北市汐止區公所）於94年11月1日發函予臺北縣政府（已改制為新北市政府）違章建築拆除隊處理7號鐵皮屋違章建築乙事時，於說明欄處亦載明係「依民眾來電檢舉辦理」，足見證人陳穗月所稱曾去電舉報一事非虛。

另原審函請新北市汐止區公所提供該函所指民眾來電檢舉及該所派員至現場勘查之時間後，新北市汐止區公所覆稱：因時間已久，查無相關紀錄，且原承辦（查報）人員業已離職，無法提供等情，有該公所94年11月1日北縣汐工字第09400029637號函、106年3月22日新北汐工字第1062148697號函及原審公務電話紀錄等在卷可稽（見訴字卷第24頁反面、第198至199頁），是無從查得證人陳穗月去電舉報之時間。

而被告搭建7號鐵皮屋之時間既屬不明，基於罪證有疑，利於被告之原則，爰認定如事實欄一(一)所示竊佔犯行之行為時間，應為被告自陳之「94年2月間」起至前開新北市汐止區公所發函之「94年11月1日」前某日，起訴書所載此部分之犯罪時間，應予更正，一併說明。

(三)綜上，本案事證明確，被告所為前開2次竊佔犯行均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)新舊法比較：1.被告於為如事實欄一(一)所示犯行後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，自95年7月1日起施行。

而按現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之刑法第2條規定，據以決定本案應適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較【最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議第一點法律變更比較適用原則(四)可資參照】。

2.經查：(1)刑法第320條第2項竊佔罪，其法定刑為「5年以下有期徒 刑、拘役或（銀元）5百元以下罰金」，依修正後刑法施 行法所增訂第1條之1第1項「中華民國94年1月7日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」 及該條第2項「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之規定， 刑法第320條第2項竊佔罪所得科處之罰金刑為新臺幣1萬 5,000元以下罰金，而依被告為如事實欄一(一)所示行為 時之法律即廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定 提高倍數為10倍之規定，所得科處之罰金刑為銀元5,000 元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣1萬5,000元以 下罰金，適用結果修正前後二者罰金額度相同，應逕行 適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 規定。

(2)修正後刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：……五、 罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」

之規定，所 得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元，已較被告為如事實 欄一(一)所示行為時之法律所規定罰金最低額為高，因 此，就罰金刑法定最低刑度部分比較修正前、後之法律 ，修正後刑法第33條第5款規定並無較有利被告之情形。

(3)修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。

但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各 款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但 不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正後刑法亦無 較有利被告之情形。

3.綜上，經綜合前揭全部罪刑規定予以比較適用結果，就被告所犯事實欄一(一)所示竊佔犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第51條第5款等相關規定。

(二)核被告就事實欄一(一)、(二)所為，均係犯刑法第320條第2項竊佔罪，應依同條第1項規定處斷。

(三)被告利用不知情之成年工人搭建7號、9號鐵皮屋而遂行上開行為，均為間接正犯。

(四)按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。

又刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。

蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也（最高法院25年上字第7374號判例意旨參照）。

亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之持有支配關係，並建立自己之持有支配關係，為其適用之前提。

經查：1.如事實欄一(一)所示，被告於94年2月至同年11月1日前某日，搭蓋7號鐵皮屋佔用全體區分所有權人共有之7號屋頂平台，其犯罪行為於竊佔之始即已完成，嗣後之竊佔狀態為不法狀態之繼續，僅論以1罪。

2.如事實欄一(二)所示，被告於102年10月20日某時許，僱用不知情之成年工人搭建9號鐵皮屋，是日即已搭蓋完成鋼架鐵皮之屋頂，並以C型鋼架豎立四周包覆鐵皮而為牆面，外牆且已裝設以不銹鋼鐵條包覆之玻璃窗扇3扇及不銹鋼鐵門門框，此經被告自承在卷（見訴字卷第40頁），並有9號鐵皮屋拆前照片在卷足稽（見訴字卷第27頁反面），足見以當時該鐵皮屋之搭建程度，被告實際上已將如附圖C所示部分之9號屋頂平台置於自己實力支配之下，而排除其他區分所有權人使用、支配之權利，其犯罪即已完成並既遂，嗣後迄103年2月21日為新北市政府違章建築拆除大隊強制拆除為止之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，僅論以1罪，要不因9號鐵皮屋尚未竣工，且嗣後經拆除而影響其犯罪既遂與否之認定，是起訴意旨認被告如事實欄一(二)所示犯行為竊佔未遂云云，顯有誤會。

又既遂、未遂為犯罪之樣態，因均適用相同之法條，不涉及罪名之變更，是檢察官就此部分犯行，固以竊佔未遂罪起訴，本院審理結果，認應成立竊佔既遂罪，自毋庸變更起訴法條（最高法院98年度台上字第3274號、96年度台上字第5365、6743號判決意旨參照），併予敘明。

(五)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(六)被告無刑法第16條適用1.按刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節得減輕其刑。

如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；

究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。

2.查本案公寓共12戶住戶，並未成立管理委員會，住戶之間亦未約定分管契約乙節，業經證人陳捷原、陳穗月、劉菊生證述明確（見訴字卷第164、171至172、178頁），並經被告供陳在卷（見訴字卷第41頁），且有新北市○○區○○○段○○○○○段00000地號土地登記公務用謄本、新北市○○區○○○段○○○○○段000○號建物登記公務用謄本等在卷可稽（見他字卷第65至76頁），是本案公寓之所在基地、公共設施及原屬相通之屋頂平台等共有部分，均應由12名區分所有權人按其共有之應有部分比例享有使用收益之權，而處分、變更及使用收益前開共有部分，自應得12名區分所有權人全體同意至明，被告於屋頂平台上搭建鐵皮屋亦然，被告卻未經12名區分所有權人全體同意，任意為如事實欄一(一)、(二)所示竊佔犯行，觀其作為，難認依一般觀念，通常人皆不免誤認該行為係正當，自無刑法第16條規定之適用。

(七)被告無刑法第59條適用刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

參酌被告於本案所為2次竊佔犯行之手段、情節，其所搭建之鐵皮屋均係為供己居住、生活使用，且排除其他住戶之使用，有如前述，已對本案公寓之其他住戶權益造成相當之侵害，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定之適用。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第1項前段、第2項、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定據以論罪科刑，固非無見。

然查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）；

再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；

且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。

被告於本院準備程序、審理時既對上開犯行全部坦承不諱，堪認已有悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。

檢察官循告訴人陳捷原之請求，以原審量刑未能衡平考量被告犯行對告訴人陳捷原及其他社區住戶所造成之危害等量刑事由，認原審量刑有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則云云為由提起上訴，雖無理由，然被告提起上訴，請求從輕量刑，難謂無理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑1.爰審酌被告未經本案公寓其他區分所有權人之同意，擅自僱用成年工人在該公寓頂樓搭建7號、9號鐵皮屋，以供自己居住、生活使用，並排除他人之使用，所為實無足取，且其竊佔7號屋頂平台之面積為93.29平方公尺，期間已逾10年，迄今仍未拆除，竊佔9號屋頂平台之面積則為33.63平方公尺，期間約4個月，業經新北市政府違章建築拆除大隊強制拆除等犯罪情節及手段，其侵害本案公寓其他住戶權益非微，惟念其於本院已坦承犯行，態度尚稱良好，且其前未曾受刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第39頁正反面），素行尚佳，兼衡其雖有與本案公寓其他區分所有權人和解之意願，然迄今仍未與告訴人2人或其他住戶達成和解或賠償損失，參諸業聯公司代表人劉菊生於本院表示同意讓被告減刑（見本院卷第81頁），被告自陳空中大學畢業之智識程度，育有2男1女，均已成年，被告目前無業，生活費用仰賴國民年金之生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所為事實欄一(二)所示犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。

2.中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用被告所犯事實欄一(一)所示竊佔犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，經核並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑或第5條所定不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1，並依該條例第9條及95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知被告易科罰金之折算標準【本院按：95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，再被告為如事實欄一(一)所示行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告為如事實欄一(一)所示行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上，3百元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元以上，9百元以下折算1日。

而95年7月1日施行後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就被告所犯事實欄一(一)犯行部分，併諭知易科罰金之折算標準】，再就被告所犯前開2罪，定其應執行之刑。

3.另按定執行刑之立法目的，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，是得定執行刑之數罪，原易科罰金折算標準固有不同，至定執行刑如仍得易科罰金之情形，應擇有利於被告之折算標準適用之（最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意旨、84年度台非字第452號判決意旨參照）。

查被告所為2次竊佔犯行之易科罰金折算標準不同，依前揭說明，應擇有利於被告之折算標準，即以95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段等規定，定其應執行刑部分所諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收

(一)按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。

至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。

又關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明五、(二)、(三)已明白記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；

消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告上開竊佔屋頂平台犯行，有獲得使用他人土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本（如搭建鐵皮屋之費用等）、利潤，均應沒收。

(三)被告本案犯罪所得之計算方式1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。

被告分別竊佔本案公寓7號屋頂平台共93.29平方公尺【事實欄一(一)部分】、9號屋頂平台共33.63平方公尺【事實欄一(二)部分】，其不法行為各取得佔用上開屋頂平台使用之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。

2.犯罪所得估算說明如下（計算式詳如附表一、二所示）：(1)城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。

又土地 法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定 地價；

土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價 ；

土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地 價」百分之80為其申報地價，此觀土地法施行法第25條 、土地法第148條、平均地權條例第16條前段規定亦明。

是本案公寓坐落土地之申報地價，應以歷年公告地價（ 詳如附表「公告地價」欄所示）之80％計算。

而本案公 寓歷年之土地現值及公告地價，有新北市○○區○○○ 段○○○○○段00000地號土地公告土地現值及公告地價 查詢結果附卷可查（見訴字卷第153至154頁）。

(2)所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言 ，並非一律依照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟 酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價 值、所受利益及社會情感等情事而為決定。

查本案公寓 及其基地坐落於新北市汐止區八連路1段78巷，周遭多為 2層樓之磚造建物，該址步行至主幹道即八連路約5分鐘 ，至公車站約5分鐘，至位於汐萬路上之便利商店及位於 中正路上之傳統市場，則各需約10分鐘，該處附近並無 捷運站，交通須仰賴交通工具及社區免費巴士等情，此 經原審勘驗現場屬實，有原審前開勘驗筆錄及履勘現場 照片等在卷為憑（見訴字卷第64至67、79、82頁），是 經審酌本案公寓及基地之坐落位置、周遭環境、繁榮程 度等情狀後，本院認應以被告佔用之土地面積及土地申 報地價年息8%計算，核屬相當。

(3)又因公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，是被 告竊佔之屋頂平台價值，應以本案公寓坐落基地之每平 方公尺價值，乘以被告佔用屋頂平台之面積，再除以本 案公寓之登記樓層數即4層計算（本院暨所屬法院99年法 律座談會民事類提案第27號參照）。

被告佔用屋頂平台 之面積，分別為93.29平方公尺及33.63平方公尺，再其 竊佔7號屋頂平台之時間始於94年2月至同年11月1日前某 日，迄今尚未拆除，基於有疑唯利被告之原則，估算被 告佔用7號屋頂平台部分之犯罪所得，應以最有利於被告 之94年10月31日起算，並計算至本案言詞辯論終結之106 年10月11日止。

又被告對於前開屋頂平台，存有應有部 分12分之1，是計算其犯罪所得時，自應扣除其應有部分 甚明。

(4)據上，經估算後，被告所為如事實欄一(一)所示竊佔犯 行之犯罪所得為新臺幣75,206元【每年之計算方式為： 申報地價（即公告地價×80％）×佔用面積×1/4（即總 樓層數）×11 /12（即扣除被告之應有部分1/12）×年 息8％，詳細計算式見附表一所示】；

所為如事實欄一( 二)所示竊佔犯行之犯罪所得為新臺幣794元（計算方式 同前，詳見附表二所示），並依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。

(5)另因被告所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形，爰依刑 法第40條之2第1項規定，所宣告之多數沒收，併執行之 ，附此敘明。

六、不予宣告緩刑之說明按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。

查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39頁正反面），辯護人亦稱請求本院給予被告緩刑宣告云云，然被告自案發迄今並未與本案公寓其他區分所有權人（即告訴人2人及其他住戶）達成和解或賠償損失，告訴人陳捷原於本院審理時亦稱：覺得原審刑度過輕，因為被告在94年蓋1間了，為什麼之後又要多蓋1間，我已經給被告兩次機會，在原審調解時被告也說不跟我調解，姿態擺很高，我覺得沒什麼好減刑的等語（見本院卷第81頁），且被告竊佔7號屋頂平台部分，迄今尚未自行拆除，竊佔9號屋頂平台部分，係經舉報後由新北市政府違章建築拆除大隊強制拆除而非自行拆除，核其犯罪情節，自當予以非難，不宜輕寬典，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第40條之2第1項，95年7月1日施行前之刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
附表一【即如事實欄一(一)所示被告竊佔本案公寓7號屋頂平台部分（面積93.29平方公尺）之犯罪所得】
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│時間          │公告地價│計算式（元以下小數點四捨五入進位）                │
│              │（元/平 │【申報地價（即公告地價×80％）×佔用面積×1/4（即 │
│              │方公尺）│總樓層數）×11/12（即扣除被告之應有部分1/12）×年 │
│              │        │息8％】                                           │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│94年10月31日起│新臺幣（│（4,300×80％）×93.29×1/4×11/12×8％×62/365=9 │
│至94年12月31日│下同）4,│99元                                              │
│              │300元   │                                                  │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│95年度        │4,300元 │（4,300×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=5,883元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│96年度        │4,400元 │（4,400×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,020元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│97年度        │4,400元 │（4,400×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,020元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│98年度        │4,400元 │（4,400×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,020元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│99年度        │4,700元 │（4,700×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,431元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│100年度       │4,700元 │（4,700×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,431元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│101年度       │4,700元 │（4,700×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,431元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│102年度       │4,700元 │（4,700×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,431元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│103年度       │4,700元 │（4,700×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,431元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│104年度       │4,700元 │（4,700×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,431元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│105年度       │4,800元 │（4,800×80％）×93.29×1/4×11/12×8％=6,568元   │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│106年1月1日起 │4,800元 │（4,800×80％）×93.29×1/4×11/12×8％×284/365=5│
│至106年10月11 │        │,110元                                            │
│日（即本案言詞│        │                                                  │
│辯論終結日）  │        │                                                  │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│              │        │總計金額：新臺幣75,206元                          │
└───────┴────┴─────────────────────────┘
附表二【即如事實欄一(二)所示被告竊佔本案公寓9號屋頂平台部分（面積33.63平方公尺）之犯罪所得】
┌───────┬────┬─────────────────────────┐
│時間          │公告地價│計算式（元以下小數點四捨五入進位）                │
│              │（元/平 │【申報地價（即公告地價×80％）×佔用面積×1/4 （即│
│              │方公尺）│總樓層數）×11/12 （即扣除被告之應有部分1/12）×年│
│              │        │息8％】                                           │
├───────┼────┼─────────────────────────┤
│102年10月20日 │新臺幣4,│（4,700×80％）×33.63×1/4×11/12×8％×125/365=7│
│起至103年2月21│700元   │94元                                              │
│日止          │        │                                                  │
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│              │        │總計金額：新臺幣794元                             │
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附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。