臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1529,20171117,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1529號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李逸安
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第547號，中華民國106年5月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第21014號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨係以：被告李逸安（下稱被告）基於持有第二級毒品之犯意，於民國105年5月23日晚間11時許，在桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV包廂內，以新臺幣（下同） 1,000元之代價，向某身分不詳之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.40公克，原聲請簡易判決處刑書誤載為2包，併予更正）後持有之。

嗣於105年5月25日凌晨1時40分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲，並扣得上開毒品。

案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告於105年5月25日凌晨1時40分許，在桃園市○○區○○路000號前遇警盤查，經同意搜索後，遭警查扣其持有透明結晶1包，經送鑑驗，該包透明結晶呈甲基安非他命陽性反應（含袋毛重0.40公克，因鑑驗取用0.0051公克，驗餘毛重0.3949公克）一事，有該包甲基安非他命扣案，並有台灣檢驗科技股份有限公司105年6月13日報告編號UL/201 6/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（檢體類別：藥物）在卷可憑。

訊據被告於警詢、偵查及原審訊問時均供承該包毒品為其於105年5月23日晚間，在桃園市○○區○○路00號凱悅KTV以1,000元購得，並坦承有施用甲基安非他命之情，且經警於105年5月25日凌晨1時55分許採集被告之尿液以台塑生醫股份有限公司之簡易尿液檢驗試劑初步檢驗結果呈安非他命陽性反應，有該尿液初步鑑驗報告單1份附卷可參。

嗣將該被告之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果為安非他命未檢出，甲基安非他命之濃度則為1863ng/ml，結果判定為陰性，有該公司105年6月13日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（檢體類別：尿液）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1份在卷可憑。

雖前述尿液檢驗報告之確認檢驗結果判定為陰性，然此係依據濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，安非他命檢出濃度大於或等於500ng/ml，甲基安非他命檢出濃度大於或等於500ng/ml且安非他命檢出濃度大於或等於100ng/ml時，始判定為陽性。

但判定陰性者，乃表示尿液中藥物濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物（行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函參照）。

另濫用藥物尿液檢驗閾值，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第19條規定之限制，而該條所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言（行政院衛生署管制藥品管理局94年12月20日管檢字第094000 13656號函參照），則依前揭尿液檢驗報告乃記載安非他命及甲基安非他命之最低可定量濃度分別為40ng/ml、80ng/ml，是被告送驗尿液中之甲基安非他命檢出濃度為1863 ng/ml，猶仍高於最低可定量濃度，並非未檢出，且被告始終供承有施用甲基安非他命之犯行，復有扣案之甲基安非他命1包足憑，而參酌行政院衛生署管制藥品管理局95年7月11日管檢字第0950007425號函之說明，依據Clarke's Isolation andIdentification of Drugs第2版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命一至五天，則被告自述取得並施用扣案毒品之時間點到其採尿之時間點亦未逾上開可檢出之最大時限，更佐以扣案甲基安非他命1包毛重僅0.40公克，數量非鉅，被告供稱：係施用所餘等語，堪可採信。

至於被告於警詢及偵查中雖稱係於105年5月24日上午在家中施用，於原審訊問時供稱係於購毒當晚在KTV包廂施用等語，雖有不一致，但均係持有該包扣案毒品後進而為施用毒品之行為，時間上無矛盾之處，卷內復無其他證據可認其持有本件毒品與施用毒品二行為各自獨立，應從有利被告之認定，認為二行為間具有高低度行為之吸收關係。

末查被告前未曾因施用毒品案件受有觀察勒戒處分之紀錄，有本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，是被告於上揭時、地持有扣案第二級毒品甲基安非他命之行為，既認係其施用第二級毒品犯行之低度行為，而為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用毒品行為又係初犯，即應先依毒品危害防制條例第20條第1項之規定依法聲請裁定送觀察、勒戒，視其觀察勒戒之結果有無繼續施用毒品之傾向再異其後續之處理，揆諸首揭說明，檢察官逕行就被告本件持有毒品之行為聲請簡易判決處刑，違背起訴之程序規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決；

併敘明本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經原審認有刑事訴訟法第45 1 條之1第4項但書第3款所定之情形，就此部分爰適用通常程序審判之等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告尿液前送「確認檢驗」結果為安非他命未檢出、甲基安非他命之濃度1863ng/ml ，故台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室乃依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1 、2 款及第19條規定，判定為陰性，檢察官乃就被告施用毒品部分罪嫌以105 年度毒偵字第2932號（上訴書誤繕為104 年度毒偵字第382 號）為不起訴處分，並就被告持有毒品部分罪嫌提起公訴。

參諸行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2 日管檢字第0970009719號函，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條之制定，係為避免人為或機器使用上疏失或判讀錯誤等因素，求慎重起見而有閥值之設，如未達該標準，即應視為陰性等同未施用，此為主管機關所制定，自應依上開濫用藥物尿液檢驗作業準則予以認定，且該閥值係以檢驗時為準，而非依檢驗值推算施用時之結果予以認定，此為當然之解釋，稽此，當不致施用毒品者有差別待遇之感而有不平等情狀產生。

雖該準則第20條另規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第19條規定之限制」，惟檢驗之通常標準判定依據應為第15條、第18條已如前述，第20條應屬例外規定，如欲適用「必要時」應從嚴審認，依原審認定被告於警詢及偵查中均稱係於105 年5 月24日上午在家中施用，惟於原審審理中又改稱係於購毒當晚在KTV 包廂施用等語，被告對施用毒品時間、地點供稱前後不一，則其供述真實性不明，又被告為警查獲時持有第二級毒品甲基安非他命，然可否端就持有一節逕擅斷被告前供述施用毒品實屬可信，而以此認有「必要時」，況依被告之濫用藥物檢驗報告所載，其經警採集之尿液送驗後，並未檢出安非他命，雖甲基安非他命濃度達1863ng/ml ，惟由於藥物檢出時間與施用藥劑、施用頻率、個人體質及代謝情況等因素有關，依個人因素而異，而藥物經過人體吸收、代謝，對肝腎代謝功能異常者，會影響其藥物經尿液排出時間及濃度，是縱被告確有施用甲基安非他命，得否以前揭檢驗報告率爾認定被告施用之時間即在回溯之最大時限內，而認被告持有第二級毒品行為為施用之高度行為所吸收，逕而為不受理判決，原判決認事用法即有未當。

綜上所述，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

復按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文；

又按持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，二者乃實質上一罪；

而初次施用毒品者，檢察官應依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，先聲請法院裁定入勒戒處所觀察勒戒，自不得逕行起訴，則被施用毒品所吸收之持有毒品，亦不得再行起訴（最高法院98 年度台非字第302號判決意旨參照）。

經查： ㈠ 被告前未曾因施用毒品案件受有觀察勒戒處分之紀錄有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑（原審卷第3至4、20頁，本院卷第10至11頁）。

㈡ 被告確於警詢、偵查及原審訊問時均坦承有施用甲基安非他命之情（臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2932 號卷（下稱偵查卷）第7至8、32頁，原審105年度桃簡字第2614號卷第11頁反面至12頁），雖被告於警方105年5月25日凌晨1時55分許採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果判定為陰性，有該公司105年6月13日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：105偵-0753）1份在卷可憑（偵查卷第39頁），然參照行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函之說明內容：「安非他命類藥物尿液檢驗結果之判定，在尿液檢體中檢出⑴安非他命：濃度（即閥值）高於或等於500ng/ml，⑵甲基安非他命：濃度高於或等於500ng/ml且安非他命濃度大於或等於200ng/ml時，認定該藥物之存在（即陽性）；

尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閥值，可確認曾服用該藥物；

而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物」，觀諸上揭檢驗報告乃記載被告送驗尿液中之所檢驗之濃度，其中安非他命未檢出、甲基安非他命1863ng/ml，而該公司檢驗安非他命及甲基安非他命之可檢出最低濃度分別為40ng/ml、80ng/ml，是檢驗結果判定為陰性係因送驗檢體中安非他命之濃度低於40ng/ml。

惟參酌被告於偵訊、原審均坦承施用第二級毒品之犯行已如前述，且扣案物1包送驗結果呈安非他命類之甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司105年6月13日號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（檢體類別：藥物）在卷可稽（偵查卷第40頁），而濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條亦規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第19條規定之限制」。

原審分別參酌行政院衛生署管制藥品管理局94年12月20日管檢字第09400013656號函、95年7月11日管檢字第0950007425號等函之說明，及據被告始終均供承有施用甲基安非他命之犯行，且本案甲基安非他命1包數量非鉅及被告自述取得並施用扣案毒品之時間點到其採尿之時間點亦未逾上開可檢出之最大時限等為憑，復說明被告於警、偵中與原審關於施用毒品時、地之供述雖有不一，然均係在持有該扣案毒品後進而為施用毒品之行為，再卷內復無其他證據可認其持有本件毒品與施用毒品二行為各自獨立，應從有利被告之認定，故而採信被告供稱扣案毒品係施用所餘等語，認為二行為間具有高低度行為之吸收關係。

被告前未曾因施用毒品案件受有觀察勒戒處分之紀錄，被告於上揭時、地持有扣案第二級毒品甲基安非他命之行為，既認係其施用第二級毒品犯行之低度行為，二者為實質上一罪，而為施用之高度行為所吸收，被告施用毒品行為又係初犯，即應先依毒品危害防制條例第20條第1項之規定依法聲請裁定送觀察、勒戒，視其觀察勒戒之結果有無繼續施用毒品之傾向再異其後續之處理，從而檢察官逕行追訴被告本件持有毒品之行為聲請簡易判決處刑，顯與毒品危害防制條例第20條第1項之規定不符，是原審認其起訴之程序違背規定，且檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟本件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，應適用通常程序審判，而依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決，經核並無違誤。

㈢ 至檢察官雖以前詞提起上訴，惟：本院以電話詢問台灣檢驗科技股份有限公司本件被告前揭檢驗報告中安非他命檢驗出之實際濃度為何？經該公司實驗室負責人答覆「當初檢出之安非他命濃度為33ng/ml ，但因為此數值低於可檢出最低濃度，所以判定為未檢出」等語，有本院106 年10月27日公務電話查詢紀錄表附卷可按（本院卷第19頁），是被告送驗檢體中並非完全不含安非他命，僅係該檢體中安非他命濃度低於台灣檢驗科技股份有限公司可檢出最低濃度值閥；

再就前揭被告檢驗報告，本院經詢問法務部法醫研究所本件是否符合濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定，而可認定被告於取尿前使用過甲基安非他命？經該所以106 年11月3 日法醫毒字第10600050740 號函覆以：「本案受檢者尿液檢出甲基安非他命1863ng/mL ，其值在最低可定量濃度以上，應可確認其尿液中確有甲基安非他命之存在，據此本案可判定為甲基安非他命陽性反應」等語（該函說明後段，本院卷第20頁），是被告確實有施用第二級毒品甲基安非他命之情，足堪認定。

五、綜上，原審認檢察官起訴之程序違背規定，而依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨執業經原判決指駁之爭點爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日