臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1565,20180919,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1565號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 美商如新華茂股份有限公司臺灣分公司
選任辯護人 蔡東賢律師
馬紹瑜律師
代 表 人 張佩玲
被 告 姜惠琳
選任辯護人 馬紹瑜律師
蔡東賢律師
被 告 賴育敏
選任辯護人 顧定軒律師
被 告 張雅婷
趙惠珠
陳冠宇
上3 人共同
選任辯護人 馮基源律師
馬紹瑜律師
被 告 王誌萍
選任辯護人 陳柏廷律師
被 告 洪毓春
選任辯護人 李欣倫律師
被 告 陳夙怡
蕭翊峰
上2 人共同
選任辯護人 杜家駒律師
謝閔華律師
徐豪駿律師
被 告 邱玉青
鍾聯瑋
施堯寬
吳謙婕
廖建凱
鍾聯暘
吳振薾
林淇
上8 人共同
選任辯護人 莊植焜律師
被 告 王人美
選任辯護人 李玲玲律師
被 告 馬娟娟
林盈秀
蕭彩毓
陳瑩螢
上4 人共同
選任辯護人 邱靖貽律師
被 告 謝其修
張守安
唐羣惠
上3 人共同
選任辯護人 傅馨儀律師
郭德田律師
紀卉芸律師
被 告 王惠娟
江建銘
蘇聿羚
上開1 人之選任辯護人 徐豪駿律師
謝閔華律師
杜家駒律師
被 告 朱麗臻 女 54歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
居新北市○○區○○街00號4樓
陳玲君 女 38歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
居臺北市○○區○○街00號3樓
徐靖騰 男 32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○路0段000巷000弄00
號
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第7 號，中華民國106 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第18748號、第19071號、第32982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告姜惠琳於民國97年間起擔任被告美商如新華茂股份有限公司臺灣分公司（Nu Skin Taiwan,LLC,Taiwan Branch，下稱如新臺灣分公司，自106 年1 月26日起變更負責人為張佩玲）負責人，被告賴育敏於98年至102 年間擔任被告如新臺灣分公司產品商機創新部門經理，被告張雅婷於98年間起擔任被告如新臺灣分公司業務部門主管，被告趙惠珠、陳冠宇、王誌萍於101 年間均擔任被告如新臺灣分公司業務部門經理，被告洪毓春於85年至101 年間擔任被告如新臺灣分公司業務。

被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰於101 年間均係被告如新臺灣分公司藍鑽主任以上之直銷商。

被告如新臺灣分公司銷售產品模式為：先由產品商機創新部門決定銷售之產品，並擬定行銷策略，經被告姜惠琳核可後，由業務部門透過直銷商布達銷售資訊予客戶，客戶須加入成為會員後，始得購買商品。

而直銷商得藉招攬會員成為下線直銷商而升級，依其等級由低至高可分為主任、黃金石主任、青金石主任、紅寶石主任、綠寶石主任、鑽石主任、藍鑽主任、寰宇領袖等階層，直銷商除本身銷售部分可依積分抽取佣金外，並得收取6 代以內下線積分5 ％之獲利。

被告姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰均明知「NuSkin ageLOC Galvanic Body Spa」（下稱Body Spa 機）為藥事法第13條所規範之醫療器材，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得輸入、販賣，竟共同基於擅自輸入、販賣醫療器材之犯意聯絡，於100年11月11日前某時許，由被告賴育敏將其掌管之產品商機創新部門所獲得之Body Spa機銷售訊息及所擬定之行銷策略，檢陳被告姜惠琳核可後，由被告姜惠琳指示被告如新臺灣分公司業務部門主管張雅婷指揮旗下業務部門成員被告趙惠珠、王誌萍、陳冠宇、洪毓春，與被告如新臺灣分公司藍鑽主任以上領袖階層之被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰等直銷商聯繫，告知Body Spa機海外預購時間及訂購網址，並告以可藉參加香港所舉辦大中華區域年會之機會，領取所購買之Body Spa機輸入我國之訊息後，被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰等直銷商則分別於101年5月1日前某時許，向其下線會員以舉辦說明會或其他方式推廣銷售Body Spa機，並表示如為經營者身分可自行至訂購網站下單預購及至香港取貨等訊息，使其等團隊不知情之各階層下線直銷商於101年5月1日至101年5月4日間，透過被告如新臺灣分公司網路系統下單及刷卡付費預購如附表所示數量之Body Spa機套組（每套組含Body Spa機2臺、緊緻凝膠6支、緊膚乳6支），被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰等直銷商再藉101年6月10日參加被告如新臺灣分公司在香港舉辦大中華區域年會之機會，將其等及其下線購買之Body Spa機分發予到場之下線會員，以化整為零之方式輸入合計1萬22套Body Spa機，被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰等直銷商並就其等所屬團隊內所有下線直銷商購買部分，取得預購額積分5％之獎金，被告姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰即以此方式輸入、販賣未經核准發給醫療器材許可證之BodySp a機牟利。

因認被告姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰均涉犯修正前藥事法第84條第1項之非法輸入醫療器材罪嫌及修正前藥事法第84條第2項之販賣非法輸入之醫療器材罪嫌，被告如新臺灣分公司亦應處以修正前藥事法第87條之罰金刑。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

另被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項著有明文。

是被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。

而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言（最高法院73年台上字第5638號判例、100 年度台上字第6181號判決參照）。

三、公訴意旨認被告姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰均涉犯上開非法輸入醫療器材罪嫌及販賣非法輸入之醫療器材罪嫌，而被告如新臺灣分公司應科以修正前藥事法第87條之罰金刑，無非係以被告姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰、證人李家茵、柯怡君、陳顯塋、證人即另案被告林育津、證人即如新臺灣分公司稅務主任陳淑卿、證人即如新臺灣分公司長攻略部門分析主任陳志健、證人即如新臺灣分公司產品商機創新部門總監袁寧之陳述、新北市政府衛生局102 年6 月11日北衛食藥字第10220267931 號函、行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）101 年7 月5 日FDA 器字第1010043655號函、行政院衛生署101 年10月9 日署授食字第1015009650號函、行政院衛生署食品藥物管理局101 年8 月24日FDA 器字第1010055491號書函、如新臺灣分公司101 年8 月9 日書函、行政院衛生署食品藥物管理局101 年6 月22日FDA 器字第1011604792號書函、第2 、3 等級申請醫療器材查驗登記送審表、醫療器材查驗登記申請書、行政院衛生署簡便行文表、行政院衛生署100 年4 月6 日署授食字第0999923575號函、如新臺灣分公司100 年2 月1 日書函、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月29日FDA 器字第9923575 號書函稿、如新臺灣分公司99年10月22日書函、行政院衛生署食品藥物管理局99年10月28日FDA 器字第9923575 號書函稿、醫療器材查驗登記審核表、醫療器材查驗登記申請書、第2 、3 等級申請醫療器材查驗登記送審表、美商如新公司人員購買age LOC GALVANIC BODY SPA機訂貨明細表（下稱訂貨明細表）暨其光碟、BODY SPA＋R2 Pick List－2011/11/18－2011/1 1/30、2011年如新環球年會香港提貨單、事事紮實計畫投影片資料、姜惠琳等人所寄電子郵件、領貨細節之電子郵件暨所附訂購資料、搜索陳冠宇個人電腦所得投影片、黃琬淇分享譯文等資料、2013黃金攻略會議投影片資料、其他未查明身分之內部員工往來電子郵件、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、2012年度至2013年度藍鑽策略會議會議資料、扣案Body Spa機等為主要論據。

四、被告之辯解：㈠被告之辯詞：⒈被告如新臺灣分公司、姜惠琳辯稱：如新臺灣分公司並未在我國上市、販售Body Spa機，Body Spa機乃係由NuSkinEnterprises Hong Kong,Inc.（下稱如新香港分公司）在香港上市、販售，並由如新香港分公司獲取相關銷貨收入，且直銷商係向如新香港分公司購得Body Spa機，而非向如新臺灣分公司購得Body Spa機，如新臺灣分公司並未從中獲取營業收入或利潤，至直銷商線上預購Body Spa機後攜回我國，係其個人行為，與如新臺灣分公司無關等語。

⒉被告賴育敏辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，如新臺灣分公司並未將Body Spa機輸入我國，亦未在我國上市、販售Body Spa機，至直銷商線上預購Body Spa機後攜回我國，係其個人行為，與伊無關等語。

⒊被告張雅婷辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，因Body Spa機並非如新臺灣分公司在我國上市、販售之如新產品，故業務部門不會鼓勵直銷商購買，業務部門向直銷商傳達香港年會產品、預購網站及香港取貨等資訊，單純僅係為服務直銷商，使直銷商參加香港年會時可進行順暢，至直銷商線上預購Body Spa機後攜回我國，係其個人行為，與伊及業務部門無關等語。

⒋被告趙惠珠辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊向直銷商團隊領導人傳達香港年會產品、預購網站及香港取貨等整體資訊，僅係基於服務直銷商之用意，至直銷商線上預購Body Spa機後攜回我國，係其個人行為，與伊無關等語。

⒌被告陳冠宇辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，Body Spa機並非如新臺灣分公司在我國上市、販售之如新產品，伊透過業務人員向直銷商團隊領導人傳達香港年會整體資訊，僅係基於服務直銷商之立場，至直銷商線上預購Body Spa機後攜回我國，係其個人行為，與伊無關等語。

⒍被告王誌萍辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，Body Spa機並非如新臺灣分公司在我國上市、販售之如新產品，伊向直銷商團隊領導人傳達香港年會產品、預購網站及香港取貨等資訊，僅係基於服務直銷商之立場，方便直銷商參加香港年會時可領貨順暢，至直銷商線上預購BodySpa 機後攜回我國，係其個人行為，與伊無關等語。

⒎被告洪毓春辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊向直銷商團隊領導人傳達香港年會產品、預購網站及香港領貨等資訊，僅係基於業務角色，完成主管交辦事務，至直銷商線上預購Body Spa機後攜回我國，係其個人行為，與伊無關等語。

⒏被告陳夙怡辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套或4 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線則係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

⒐被告蕭翊峰辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套或2 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線則係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

⒑被告邱玉青辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa機等語。

⒒被告鍾聯瑋辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

⒓被告施堯寬辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊並無線上預購Body Spa機，伊至香港參加101 年大中華區域大會後並未攜帶任何Body Spa機返回我國，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

⒔被告吳謙婕辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

⒕被告廖建凱辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

⒖被告鍾聯暘辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

⒗被告吳振薾辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購2 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

⒘被告林淇辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

⒙被告王人美辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊並無線上預購Body Spa機，伊至香港參加101 年大中華區域大會後並未攜帶任何Body Spa機返回我國，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未鼓勵下線購買Body Spa機，伊有強調不建議亦不鼓勵下線購買Body Spa機，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

⒚被告馬娟娟辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

⒛被告林盈秀辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國等語。

被告蕭彩毓辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊並未代他人將Body Spa機攜回我國等語。

被告陳瑩螢辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的本件Body Spa機返回我國，伊並未代他人將本件Body Spa機攜回我國等語。

被告謝其修辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套或2 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購BodySpa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

被告張守安辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊否認輸入、販賣BodySpa 機等語。

被告唐羣惠辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

被告王惠娟辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊並無線上預購Body Spa機，伊至香港參加101 年大中華區域大會後並未攜帶任何Body Spa機返回我國，伊並無向下線推銷Body Spa機或鼓勵下線購買Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購BodySpa 機後攜回我國供自己使用，文熏商行的如新直銷業務係陳炫名在經營，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

被告江建銘辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套Body Spa機供自己使用，伊並無向下線推銷Body Spa機，亦未向下線傳達Body Spa機預購資訊，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

被告蘇聿羚辯稱：案發時伊不知本件Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊並無線上預購本件Body Spa機，伊至香港參加101 年大中華區域大會後並未攜帶任何本件Body Spa機返回我國，下線係自行線上預購本件Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊否認輸入、販賣本件Body Spa機等語。

被告朱麗臻辯稱：政府認為伊等違反藥事法，但是現在的醫美、美容，紋眉、眼線這些都是侵入式的做法，Body Spa機它不是侵入式的，且伊是在香港買，買回家自己用的，也沒有在臺灣販售，那些相關文件都對，但都不是從伊等手上拿的，而是從公司的東西拷貝出來的等語。

被告陳玲君辯稱：案發時伊不知Body Spa機在我國係屬醫療器材，伊僅有線上預購1 套或3 套Body Spa機後至香港攜回我國供自己及家人使用，下線係自行線上預購Body Spa機後攜回我國供自己使用，伊只有攜帶自己訂購的Body Spa機返回我國，伊否認輸入、販賣Body Spa機等語。

被告徐靖騰辯稱：以伊101 年當時的階級對Body Spa機並不瞭解，伊只是跟著去香港開會、領貨，有帶1 臺自己用，但伊並不清楚Body Spa機是屬於醫療器材，所以是在不知情的情況下，後續看到簽貨單，伊也覺得很奇怪，當時伊只是去排隊幫忙簽貨，可是伊並沒有扛著幾百臺進來臺灣，伊沒有違反藥事法，伊不知道也不認為Body Spa機是屬於醫療器材，實際上亦無法證明該產品為醫療器材，伊只是覺得該產品很好用，然後去香港拿了1 臺，並沒有伊扛幾百臺進臺灣的證明紀錄，因此沒有證據可證明是由伊去帶幾百臺進臺灣等語。

㈡辯護人於本院之辯護意旨：⒈被告如新臺灣分公司、姜惠琳之辯護人辯護稱：如新臺灣分公司及姜惠琳根本沒有把產品帶入臺灣之輸入行為，且BodySpa 機是在香港銷售，銷售收入屬於香港Nu SkinEnterprises Hong Kong LLC的收入，而且也在香港繳稅，根本不是在臺灣銷售，被告等人帶Body Spa機回臺是自用，根本不會構成所謂非法輸入或非法販賣醫療器材之構成要件；

況BodySpa 機並非醫療器材，縱使認是醫療器材的話，檢察官所指被告等直銷商有帶入臺灣的101 年6 月當時，依照相關法令也應該是允許攜入之自用品範圍內，頂多只是是否要沒入、拋棄，並非屬於所謂違反藥事法，要用刑事責任來加以苛罰的範圍。

檢察官上訴主要依據預約提貨時間表格以及Body Spa機銷售領貨名單等，檢察官認為此部分應有證據能力，但原審已清楚敘明該2 種表格依原審起訴書所載是由不知名檢舉人所提出，就被告等而言這算是幽靈證據、傳聞證據，無從擔保其真實性，因此不具證據能力。

此外，原審亦查過如新臺灣分公司內部只有授權特定人能進入公司DASH系統資料庫，即使進入DASH系統資料庫，也無法查到如檢察官所提的預約提貨時間表格及Body Spa機領貨名單等詳細資料，這些資料來源顯然可疑，而且並非由如新臺灣分公司所製作，亦無法排除是檢舉人、有心人士為了栽贓被告之目的所為，根本不應採為本案證據。

有關從香港購買Body Spa機帶入臺灣，如此是否構成藥事法第84條第1項部分，依照入境旅客攜帶自用藥物限量表，以及法務部84年法檢字第21108 號函，所謂適用藥物包含藥品及醫療器材，若認Body Spa機是屬於醫療器材，按照法務部法檢字第21108 號函以及入境旅客攜帶自用藥物限量表之規定而言，可以比照只要不超過2 份、不超過6 種就可以帶入，超過的話就按照「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」第17條規定去處理，亦即只要超過限制部分聲明放棄就可以，根本沒有必要以藥事法第84條之刑事責任來苛責。

關於檢察官表示有101年7月臺北市政府衛生署函、102年臺北市衛生局函，這些函文都是在檢察官所指101年6月有帶入Body Spa機的行為之後所做的解釋，也就是在事實發生當時並無這些函文存在，沒有任何本件被告可以得知有這種狀況，在此情況下，若要溯及適用是不恰當的，Body Spa機是屬於海外所銷售的商品，只是買來自用，根據NSI 與直銷商所簽署合約，以及當時香港年會的相關規定，這些產品都只是自用，所以鈞長可以發覺，這些被指為被告的直銷商，當時購買自用的數量都只是少量，在此情況下，根本可以按照入境旅客允許攜帶自用藥物的方式攜入臺灣，依據證人甘美玲、陳淑卿之證詞可知，Body Spa機是在香港銷售，是屬於香港的收入，也有開具香港的Sales Receipt 即購貨單據，亦且按照香港的規定就營業有向香港繳稅，與被告如新臺灣分公司完全不相干，就如新臺灣分公司而言，僅有就在臺灣市場上市而銷售的產品才會有收入，Body Spa機根本不是在臺灣上市，所以在此情況下，根本沒有檢察官所謂意圖營利而銷售輸入Body Spa機之行為，並且根據志信聯合會計師事務所也有查核過，如新臺灣分公司100年、101年內確實沒有任何Body Spa機之相關資料，所有相關被告、證人均證明他們把產品帶進來是作自用而已。

又Body Spa機究否為藥事法第13條第1項所謂醫療器材，不無爭議，因為藥事法第13條第1項所稱醫療器材，必須「用於診斷、治療、減輕、直接預防人體疾病、調節生育，或足以影響人體身體結構及機能，且非以以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品」才算，根據伊等所提供專家意見，檢驗過Body Spa機之後，發覺Body Spa機只使用2 個A4電池，所傳導到人體的電流量極小，對人體結構及代謝機能不會造成影響，應非藥事法第13條所稱醫療器材。

藥事法第13條所謂醫療器材，雖然有授權中央主管機關去設立管理辦法，但是並沒有授權中央主管機關可以改變醫療器材的定義，因此Body Spa機究否屬醫療器材，仍要根據藥事法第13條，視其有無足以影響人體身體結構及機能才來做判斷，根據衛生署官員林栢江於原審之證詞，他也承認關於是否為醫療器材，也是要根據藥事法第13條規定來認定，依照藥事法第13條，中央主管機關所設置管理辦法規定有關第2級、第3級醫療器材，必須要有相關臨床檢驗報告等才能來做認定，依照檢察官所援用衛生署回函認為Body Spa機是屬於第2級、第3級醫療器材，但衛生署完全沒有提出任何就實際物品加以進行驗證或臨床實驗報告等相關檢驗報告作為支持，經原審詳細詢問、詰問後，衛生署人員自承他們只根據說明書文字上就認定是屬於「0.5525離子滲透裝置」，所謂離子滲透裝置應該是先產生離子，而且離子可以透過人體皮膚滲入到人體裡面去；

而Body Spa機只使用2個A4 電池，所產生的電流根本不足以產生離子，也不會使任何東西能夠穿過皮膚進入人體，根本與所謂「0.5525離子滲透裝置」不符，衛生署竟然僅依說明書寥寥數字的表面文意或產品就機械性地加以判斷，然後將醫療器材的範圍無限制的擴張解釋、無限上綱，應認此已違反衛生署本身醫療器材查驗登記審查準則等一些相關規定，亦明顯違反藥事法第13條對於醫療器材之認定。

雖然衛生署在後來的函文表示從104 年修正表格之後，所有醫療器材無論是自用或銷售，即使是自用的，全部都要經過申請，但經原審詢問實際上有向衛生署申請的醫療器材到底有多少數量，衛生署也承認從101年1月到106年2月申請案件只有1387件，平均每年只有231 件，以臺灣2300萬人，每年國人進出臺灣人次超過千萬次，而且醫療器材五花八門，除了隱形眼鏡之外，像義肢、血壓計、OK繃、溫度計等，如果按照衛生署的意見，這些都算是醫療器材，若依衛生署所言都要申請，每年申請案件至少是千萬件以上，但1 年實際的申請量平均卻只有區區231 件，顯然大部分的自用醫療器材都不需要向衛福部食藥署申請。

藥事法第84條是科以刑責，並不是一般行政法，一般行政法頂多是沒入或罰鍰，對人民權益產生的影響不大，但藥事法第84條第1項是涉及到刑事責任，如果動輒以刑事責任苛責於國民，相信此應非一法治國家所容許存在之情況，所以應該對藥事法第84條第1項情況的構成要件嚴格檢驗，Body Spa機並不屬於醫療器材等語。

⒉被告賴育敏之辯護人辯護稱：Body Spa機根本沒有在臺灣上市過，相關產品都是在香港年會，由有意購買自用的人他們自己帶回來，既然沒有在臺灣上市，又如何來明定銷售策略？又就被告賴育敏本身職務以觀，雖然她在產品部門會接觸到產品，但其工作範圍內容只是因為總公司有該產品，她必須要陳報公司，公司依分層負責之觀念，例如會法務部門、有無相關法律問題，以及更上層的主管，假設該產品要在臺灣進行販售、是否同意等等，但最終的客觀結果是該產品根本沒有在臺灣上市販賣，而被告賴育敏的工作也只是上陳而已，上陳美國總公司有該產品，何來被告賴育敏知悉該產品將來在臺灣流通是否涉及違法之認識，被告賴育敏從一開始就不可能產生這種主觀的認識，對她而言她的工作早已結束，產品送上去之後在臺灣根本未販售，被告賴育敏對該產品的認知就到此為止。

當然被告賴育敏或許在原審檢察官曾經試圖提出，如果該產品在臺灣根本未販售，為何會有售後服務的問題，而被告賴育敏會去回答其主管；

然而那一封EMAIL 被告賴育敏主要是因為公司主管曾經詢問她之前可以販售的另一款產品，那是臉部的Spa 機器，而非本件系爭身體的Body Spa機，臉部的Spa 機器已經流通，後來才問售後服務如何，突然被問到，因為有其他人從香港年會把這些產品帶回來，售後服務該如何處理，被告賴育敏才順此回答「這些東西可能要回到香港那邊處理」，她只是順帶回答，這是後續順帶發生之客觀事實，結果調查局卻因為該封EMAIL 認為Body Spa機有在流通，且為被告賴育敏等輸入並販售，違反藥事法，這根本是斷章取義。

再雖食藥署針對Body Spa機是否為醫療器材曾經有一些相關回函，但那些函文根本語焉不詳，甚至對Body Spa機真正的用法回答顛倒，食藥署認為這是滲透式離子裝置，食藥署並未具體指明Body Spa機如何產生離子滲透，或如何產生離子，回函只說它應該符合此區域，但真正的操作原理，在食藥署的回函中根本沒有提到，其證明力實有疑義等語。

⒊被告張雅婷、趙惠珠、陳冠宇之辯護人辯護稱：Body Spa機根本不是醫療器材，又Body Spa機是直銷商在海外購買用於自用使用，Body Spa機根本未在臺灣上市。

縱觀上述三項事實，起訴書自始至終均無具體事證證明上開事實，應認直銷商的這些行為無論是從主觀上或客觀要件，根本都不構成藥事法第84條的刑事責任，更遑論是被告張雅婷、趙惠珠、陳冠宇3 人所服務的如新臺灣分公司，當然也沒有所謂購買輸入之行為；

既然Body Spa機根本未在臺灣上市，也沒有在臺灣銷售，被告張雅婷、趙惠珠、陳冠宇當時所服務的如新臺灣分公司既然沒有任何輸入行為，沒有任何輸入臺灣的主觀犯意，被告3 人又如何會有起訴書所稱「化整為零、非法輸入」之事實。

再加上Body Spa機是在香港銷售，被告3 人根本未獲得任何利益，自不可能甘冒受刑事責任之風險去犯罪等語。

⒋被告王誌萍之辯護人辯護稱：卷證內看不到任何被告王誌萍有違反藥事法的犯意聯絡共同，因為王誌萍從未寄發出或答覆過相關問題。

在行為的共同上，卷證內也看不到被告王誌萍有從事任何違反藥事法的行為等語。

⒌被告洪毓春之辯護人辯護稱：Body Spa機不是醫療器材，而且販售主體是如新香港分公司，與被告洪毓春並無關聯，被告洪毓春當時是如新臺灣分公司內部的行政人員，她不會因為去販售該產品而獲得任何紅利或獎金，其主觀上根本沒有動機去販售Body Spa機。

況洪毓春是在香港年會之前就已經離職，她本身也沒有去參與香港年會，依照罪疑惟輕、罪刑法定原則，應認被告洪毓春無罪等語。

⒍被告蘇聿羚、陳夙怡、蕭翊峰之辯護人辯護稱：被告蘇聿羚部分：檢察官在起訴輸入部分對被告蘇聿羚完全做沒有任何舉證，與其他被告情況不同，其他被告自己都有帶幾臺入境，事實上被告蘇聿羚本人並未攜帶任何器材入境，完全沒有任何關於她輸入的證據資料而逕指被告蘇聿羚輸入，容有誤會，就販賣部分，原審時檢察官及原審法院的訴訟指揮是各傳2 位證人來證明有無輸入行為，就被告蘇聿羚部分所傳證人為洪國豪、鄭建逞，2 人均稱與被告蘇聿羚不相識，亦非向被告蘇聿羚購買，足認被告蘇聿羚並無販賣行為；

被告陳夙怡部分：被告陳夙怡坦承有輸入自用，但自用並不構成犯罪，且事實上在長榮航空班機上的免稅品中有所謂LIFETRONS BEAUTE超聲波緊緻導入潔膚儀，該產品功能敘述是「以超聲波技術結合負離子，有助輸送面霜養份及精華遠至皮膚深層」，與Body Spa機產品功能完全一致，並無不同，而該產品可以在臺灣的長榮航空班機上合法販賣，而且請友人於機上購買後，回到機場時向機場要求申報，在場的機場關務人員表示如果是自用就無須申報，足見被告陳夙怡自用輸入部分並未違反現行法令規定，又原審所傳證人游竣凱證稱其不知道被告陳夙怡，並認為他是向如新公司購買，可見本件被告陳夙怡並沒有販售情事；

被告蕭翊峰部分：檢察官並未傳喚任何證人證明被告蕭翊峰有販賣行為。

按照101 年第10次刑事庭決議，所謂販賣應該是意圖營利、有犯意或有賣出之行為，本件既然沒有證據證明被告3 人有販入或賣出之行為，因認不構成犯罪等語。

⒎被告邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇之辯護人辯護稱：Body Spa機到底在客觀上是否為醫療器材，從卷內資料並無任何科學實驗根據或臨床試驗報告予以證明Body Spa機可以改變人體結構或對機能有何影響，故Body Spa機究否藥事法第13條第1項所稱醫療器材，足資懷疑。

當然檢察官及食藥署有提出Body Spa機是屬於醫療器材，所憑唯一理由是因為香港如新公司在產品文宣上有類似療效的記載，所以認定是醫療器材。

但是從藥事法第13條可知，是以客觀上器材來做特徵的描述，若要構成藥事法第13條的醫療器材，必須在客觀上有所謂功能的表達，但藥事法第69條明文規定「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」，包含醫療器材，顯然立法者已經明確規定所謂本法所稱之醫療器材，必須要在客觀上有療效，如果客觀上沒有療效，不能宣稱為本法之醫療器材，原審時證人王禎薇醫師有提出實測之後的檢測報告，依據她實際操作的結果測得Body Spa機的電流量，來比照國際電工的標準，證實Body Spa機對人體並未造成影響，不屬於藥事法第13條第1項所稱醫療器材，由此可知檢察官為藥事法起訴，於邏輯上、事實上顯有重大闕漏，至少本件可以合理懷疑Body Spa機其實並非醫療器材，又被告等人在主觀上認知Body Spa機究否屬醫療器材，食藥署認為Body Spa機是醫療器材，並且進一步認定為離子滲透系統，但在食藥署網站上查詢，臺灣到目前為止沒有一個是離子滲透系統查驗登記合格的商品，可知在臺灣的藥物市場上買不到離子滲透系統，原審審理時也詰問過那些認為Body Spa機是離子滲透系統的食藥署鑑定人員，他們卻稱其本身也沒有操作過離子滲透系統，由於可知離子滲透系統對臺灣一般民眾而言是非常陌生的醫療器材，縱使是食藥署每天在做醫療器材查驗登記的專業人員都沒有操作過、接觸過離子滲透系統，足見離子滲透系統對於專業人員而言是非常冷僻的醫療器材，如何能苛責被告這種來自各行各業的一般民眾，就其認知在看到網路上的圖片或相關文字介紹時，會警覺到這可能是醫療器材、可能是離子滲透系統，從外形、外觀、操作上來看，Body Spa機很輕便，像滑鼠一樣大小，操作極簡易，在使用功能上極像是一般家中常用美容清潔用品，如何能苛責非專業領域之被告在接觸時能警覺、能認知是醫療器材。

綜上可知，被告邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇從客觀上不可能認知到Body Spa機是醫療器材，Body Spa機的特別之處在於它在如新產品中是海外產品，如新臺灣分公司的直銷規則非常清楚規定，如果是屬於海外產品，直銷商就只能自用，不能販售，Body Spa機在香港上市之前，已經是在美國的熱銷產品，由於香港年會有機會能夠接觸這種熱銷產品，互相討論而有代買行為，是屬於一般消費行為，並無檢察官所指所謂販賣、轉售，甚至批發行為、零售行為等販賣行為等語。

⒏被告王人美之辯護人辯護稱：被告王人美無從判斷究否屬醫療器材，被告王人美只知道Body Spa機沒有在臺灣上市，所以她在該次活動中其實只推廣另一項R 平方產品，而檢察官所提供的EMAIL 證據中，其實完全沒有被告王人美作為受文者、或被告王人美的推廣銷售資料、或她有做任何廣告的行銷資料，至於被告王人美所屬下線為何有人去買，這些人其實是因為去參與美國年會或海外年會，或聽聞其他會員轉述得知香港網站上有在賣，所以自己上網去買，所以產生一些銷量，但這些銷量相較於被告王人美所推廣的R 平方產品銷量，多達47倍以上的差異性，由此可見Body Spa機並非被告王人美所推廣甚至是協助銷售所發生的購買行為。

關於獎金制度實為直銷制度所產生，只要下線有任何人自行購買，自然就會有獎金，所以這些獎金並非被告王人美有參與或協助販賣任何Body Spa機的行為所發生的獎金，更何況原審針對被告王人美的下線即邱妍雲、李知育進行詰問，2 人均稱不認識被告王人美，也沒有聽過被告王人美對Body Spa機的解說，且所知悉管道也與被告王人美完全無關，由此可證這些被告王人美下線之所以買，並非被告王人美去販售而購買，就輸入部分，被告王人美在香港時臨時被大會通知幫忙領貨，但在此之前她也不知道是哪些人買，她只是單純去領貨回來，大家在現場就發放，各自取回，被告王人美本人連1 臺也沒有輸入，因為她自己也沒買，該產品在臺灣沒有上市，所以維修不易，被告王人美不僅沒有鼓勵人買，她自己也沒有購買，所以並無檢察官所起訴輸入行為，更沒有協助任何人輸入的行為等語。

⒐被告馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢之辯護人辯護稱：就客觀上，Body Spa機根本不該當醫療器材之要件，主要是從它不具所謂離子滲透的功能來說明。

此外，被告馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢4 人彼此之間並無任何關連性，並且被告馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢4 人均無要求或鼓勵或推銷下線去購買Body Spa機來賺取獎金之行為，從原審中無論是檢方或辯方所傳喚證人均證明被告4 人並沒有要求其下線要來購買Body Spa機之行為，被告4 人自己訂購帶回臺灣，只是1 人帶1 套供自己使用而已，客觀上不存在任何販售行為，就主觀上，Body Spa機外觀與一般市面上常見其他美容保養器具很像，因此難以要求被告馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢去得知或瞭解該產品在客觀上被認定為醫療器材，但被告馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢也無法去判斷Body Spa機是醫療器材，從而主觀上根本不可能有犯意。

依106 年2 月16日修正前的入境旅客攜帶自用藥物限量表之規定，即便認定Body Spa機是藥事法所規範之醫療器材，但因為被告4 人各只帶1 套入境供自用，從而其行為並不應該被評價為違反藥事法之行為等語。

⒑被告謝其修、張守安、唐羣惠之辯護人辯護稱：Body Spa機並非醫療器材，原審法院函詢衛福部結果，衛福部也坦承沒有做實體鑑定，從歷審相關文件可知，關於Body Spa機醫療器材並無所謂醫藥療效之效果，又起訴書記載被告有提貨時間表、領貨名單等，然被告張守安就沒有去領貨，故此部分與被告張守安無涉，縱有領貨之人來看，領貨表單至今未獲證實由何人製作，如此證據文件在本件中應無證據能力，縱有證據能力，其證明力奇低，又藥事法第84條規定必須要有非法輸入、販賣之犯行，因此在香港雖然領貨、買來自用，並沒有任何犯法可言。

起訴書所載獲利金額實為極大誤會，因為就直銷的商業模式，尤其像NSI 這樣全球企業，獎金其實是以全球的獎金計算，且獎金亦不限於販售Body Spa機，因此獲利金額不能證明是販賣Body Spa機的銷售對價。

被告謝其修、張守安、唐羣惠3 人並無違反藥事法第84條之犯行，且被告3 人並無故意，而藥事法是處罰故意，Body Spa機並非醫療器材，縱認定Body Spa機為醫療器材，然被告謝其修、張守安、唐羣惠無從得悉等語。

五、經查：㈠Nu Skin（下稱如新）集團係跨國直銷公司，而由NuSkinInternational Inc.下稱NSI）負責如新產品及其輔銷品之設計、製造及行銷，並透過如新直銷商銷售如新產品。

又NSI 在全球各市場已授權其在各市場之關係企業專屬經銷商專屬經銷如新產品，被告如新臺灣分公司即係一與NSI簽約而經NSI授權唯一可在我國經銷如新產品予如新直銷商之關係企業專屬經銷商，而如新香港分公司則係另一與NSI簽約而經NSI授權唯一可在香港經銷如新產品予如新直銷商之關係企業專屬經銷商之事實，有資誠會計師事務所93年4月14日（93）稅字第1127號函、NSI致我國公平交易委員會書函暨中譯本附卷可稽（見原審卷一第173至174頁、原審卷二第197頁反面至第200頁）。

又被告姜惠琳為被告如新臺灣分公司負責人，被告賴育敏為被告如新臺灣分公司產品商機創新部門經理，被告張雅婷為被告如新臺灣分公司業務部門主管，被告趙惠珠、陳冠宇、王誌萍均為被告如新臺灣分公司業務部門經理，洪毓春則為被告如新臺灣分公司業務等情，此經被告姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春供陳無訛（見法務部調查局北部地區機動工作站調查卷宗一【下稱調查卷一】第312至320頁反面、法務部調查局北部地區機動工作站調查卷宗二【下稱調查卷二】第1至5頁反面、第30至36頁反面、第80至89頁反面、第132至141頁反面、第184至189頁、他字第1883號卷第24至25頁反面、第265至270頁反面、第274至276頁反面、偵字第19071號卷第229至234頁、第239至249頁、第258至266頁、第309至315頁、第326至333頁、原審卷一第127頁、第193頁、第208至209頁、第217頁、原審卷二第156頁、第171頁），首堪認定。

㈡有意成為如新直銷商者，不論其國籍或地區，均須與NSI 簽訂直銷商協議書（Distribution Agreement），成為如新直銷商後，方可在NSI 全球各市場向全球如新集團購買如新產品，並據此就其全球業績計算獎金。

但因NSI 已授權其在全球各市場之關係企業專屬經銷商專屬經銷如新產品，以我國為例，被告如新臺灣分公司即為經NSI 授權而唯一可在我國專屬經銷如新產品之關係企業專屬經銷商，故我國之如新直銷商尚須與被告如新臺灣分公司簽訂產品訂購協議書，藉此規範我國之如新直銷商僅能在我國銷售購自被告如新臺灣分公司所進口、經銷之如新產品等節，有資誠會計師事務所93年4 月14日（93）稅字第1127號函、NSI 致我國公平交易委員會書函暨中譯本、獨立直銷商協議書、直銷商協議書和國際直銷及保薦協議書、產品訂購協議書、ARO 自動訂貨計劃申請書在卷可考（見原審卷一第167 至174 頁、原審卷二第197 頁反面至200 頁、原審卷六第160 至161 頁）。

又被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰均係我國之如新直銷商，而如新直銷商如達主任層級後，依其下線第一代自立主任人數多寡，即有不同層級之頭銜（Title ），由低至高依序為黃金、青金、紅寶、綠寶、鑽石、藍鑽、寰宇領袖（Gold、Lapis、Ruby、Emerald、Diamond、BlueDiamond）等情，此經被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰供明無誤（見調查卷一第1至5頁反面、第25至28頁反面、第38至42頁、第58至63頁、第81至85頁、第106至110頁、第119至123頁反面、第137至141頁、第150至154頁、第171至174 頁、第179至182頁、第191至194頁、第208至213頁、第228 至231頁、第239至243頁、第258至262頁、第277至281頁、第298至301頁反面、他字第1883號卷第141至145頁、第152 至156頁、第161至165頁、第174至178頁、第185至188 頁反面、第197至200頁、第205至209頁、第213至218頁、第226 至230頁、第253至25 8頁、偵字第19071號卷第107至119頁、第126至139頁、第144至156頁、第163至165頁、第169至174 頁、第186至190頁、第219至221頁），亦有NSI致我國公平交易委員會書函暨中譯本、如新銷售獎勵計劃/ 財富備增計劃存卷可按（見原審卷二第197頁反面至200頁、原審卷三第137 頁），足堪認定。

㈢Body Spa機在我國係屬列管之醫療器材：⒈Body Spa機前經行政院衛生署食品藥物管理局審定其產品屬性，認依其使用方法、功能及用途，符合藥事法關於醫療器材之定義，應以醫療器材列管，須符合藥事法相關管理規定，由藥商依藥事法第40條規定，向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得由許可證所有人或其授權者輸入之情，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年5 月16日FDA 器字第1010030469號、101 年7 月5 日FDA 器字第1010043655號、101 年7 月24日FDA 器字第1010047021號函附卷可考（見調查卷三第137 頁至第139 頁）。

嗣經原審檢送Body Spa機函請衛生福利部食品藥物管理署判定其產品屬性及是否屬醫療器材管理辦法附件一「醫療器材之分類分級品項」所列之何一品項鑑別範圍等節，業經該署以105 年5 月20日FDA 器字第1056028634號函復：該署係以原廠產品說明書正本（包括其使用方法、用途、功能、工作原理等）作為產品是否列屬醫療器材之審定依據。

又依BodySpa 機宣稱略以「…利用脈衝式微電流…啟動、淨化肌膚…使ageLOC緊緻凝膠充分發揮功效，為肌膚傳遞更多的ageLOC成分…」，與醫療器材管理辦法附件一所列「O .5525 離子滲透裝置」品項鑑別範圍略以「…離子滲透器材，是利用直流電使可溶性鹽類或其他藥品的離子型態進入體內的裝置…」，尚屬相符，應以第二等級或第三等級醫療器材管理。

是Body Spa機應依藥事法第40條規定及醫療器材查驗登記審查準則第17條規定，檢附臨床前測試、原廠品質管制及其他行政、技術文件等資料，向該署申請查驗登記，經審查產品之安全性、品質及效能並經核准後，始得輸入等節（見原審卷二第192 頁）。

⒉參諸證人即衛生福利部食品藥物管理署醫療器材與化粧品組技士林修德於原審審理時證稱：衛生福利部食品藥物管理署就判定產品屬性，係採書面審查，依據產品使用說明書載明之產品功能、用途、工作原理及使用方法等，據以審定產品是否列屬醫療器材，並藉此比對產品是否符合醫療器材管理辦法附件一所列之品項鑑別範圍，Body Spa機產品屬性判定亦係如此，亦即依照Body Spa機原廠產品說明書所載之產品功能、用途、工作原理及使用方法等，並根據Body Spa機產品說明書第15頁記載「它利用脈衝式微電流有助於啟動、淨化肌膚，令肌膚煥然一新。

其獨有的嶄新導電板面設計及可自我調節的微電流功能，能使ageLOC緊緻凝膠充分發揮功效，為肌膚傳遞更多的ageLOC成分」，認與醫療器材管理辦法附件一所列「O .5525 離子滲透裝置」的品項鑑別範圍相符等語（見原審卷八第142 至161 頁），核與證人即衛生福利部食品藥物管理署醫療器材審核人員林栢江於原審審理中證稱：伊負責Body Spa機產品屬性判定，衛生福利部食品藥物管理署就判定產品屬性及其分類分級品項，係採書面審查，依據產品使用說明書載明之產品功能、用途、工作原理及使用方法等，據以審定產品是否列屬醫療器材，並藉此比對產品是否符合醫療器材管理辦法附件一所列之品項鑑別範圍，Body Spa機產品屬性判定亦係如此，亦即依照Body Spa機產品說明書記載之產品功能、用途、工作原理及使用方法等，並根據Body Spa機產品說明書所載，利用微電流方式傳遞ageL OC 成分到肌膚等語，認符合醫療器材管理辦法附件一所列「O .5525 離子滲透裝置」所指利用直流電方式使外部有效物質進入人體之定義等情相侔（見原審卷八第163 至177頁）。

⒊綜上，我國中央衛生主管機關就判定產品屬性及其分類分級品項之原則，乃係依據產品說明書載明之產品功能、用途、工作原理及使用方法等，藉此比對產品是否符合醫療器材管理辦法附件一所列之品項鑑別範圍，予以判定產品是否應以醫療器材列管及其管理模式、等級即其分類分級品項。

而觀之Body Spa機使用手冊確載有「它利用脈衝式微電流有助於啟動、淨化肌膚，令肌膚煥然一新。

其獨有的嶄新導電板面設計及可自我調節的微電流功能，能使ageLOC緊緻凝膠充分發揮功效，為肌膚傳遞更多的ageLOC成分」一情（見原審證據資料卷三第33頁），核與醫療器材管理辦法附件一所列「O .5525 離子滲透裝置」之品項鑑別範圍所定「離子滲透器材，是利用直流電使可溶性鹽類或其他藥品的離子型態進入體內的裝置」一節堪謂相合（見原審卷八第77頁）。

是BodySpa 機產品屬性在我國係屬列管之醫療器材，可臻認定。

㈣Body Spa機係如新香港分公司於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販售之如新產品：⒈R 平方（十全套裝）與Body Spa機套裝（美體套裝）均屬101 年大中華區域大會之如新產品，而Body Spa機套裝內容含有Body Spa機2 臺、緊緻凝膠6 支、緊膚乳6 支之情，有2012年大中華區域大會內外兼修雙套裝預購單存卷可考（見法務部調查局北部地區機動工作站調查卷宗三【下稱調查卷三】第40至41頁）。

又證人即香港如新公司總監甘美玲於原審審理中證述：R 平方與Body Spa機均係如新香港分公司於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販售之如新產品，2012年如新大中華區域年會之線上預購產品條款及細則，係如新香港分公司就其於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販售R 平方與Body Spa機之如新產品所公告之條款及細則，依該條款及細則第1 點可知，該次線上預購之如新直銷商係向如新香港分公司訂購Body Spa機，且須受該條款及細則之拘束，如新香港分公司經銷、販售Body Spa機予購買之如新直銷商，一定會開立銷貨收據（Sales Receipt ）予購買之如新直銷商，亦一定會認列為如新香港分公司之銷貨收入，並會就此向香港政府繳稅，卷附購貨單據（Sales Receipt ）即係如新香港分公司就其於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販售Body Spa機所開立予購買之如新直銷商之購貨單據等語（見原審卷六第101至107頁），核與2012年如新大中華區域年會之線上預購產品條款及細則第1 點載明：當您遞交訂單時，即表示您同意接受您與如新香港分公司所訂立之本條款及細則約束等情相符（見原審卷一第188 頁），亦有如新香港分公司就其於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販售Body Spa機所開立之購貨單據附卷可參（見原審證據資料卷三第51至162頁、第169至234頁）。

⒉另徵之Body Spa機使用手冊封底明確記載：Body Spa機係由如新香港分公司分銷等節（見原審證據資料卷三第45頁），亦與證人即如新公司會員吳文綺、周泱翰，證人即如新公司直銷商林伯聰、關若苓、林尚儒、張智傑、羅玫雅於原審審理時及被告謝其修、林淇、吳振薾、徐靖騰、蕭翊峰、陳瑩螢、吳謙婕、陳玲君、張守安於原審審理程序以證人身分作證時均一致證陳，其等係向如新香港分公司購買Body Spa機，而非向如新臺灣分公司購買，Body Spa機係如新香港分公司於101 年大中華區域大會在香港經銷、販售之如新產品等語相侔（見原審卷五第224 至235 頁、第261 至273 頁、原審卷六第25至43頁、第131 至155 頁、第276 至286 頁、原審卷七第41至47頁、第65至75頁、第243 至246 頁、原審卷八第184 至214 頁）。

堪認Body Spa機係如新香港分公司於10 1年大中華區域大會時在香港經銷、販售之如新產品無訛，且訂購Body Spa機者亦係向如新香港分公司購買Body Spa機，而非向被告如新臺灣分公司購買Body Spa機無誤。

㈤非屬香港居民之Body Spa機訂購者，嗣均須至香港向如新香港分公司提領Body Spa機：⒈線上預購101 年大中華區域大會之如新產品即R 平方與BodySpa 機之2012年大中華區域大會線上預購網站（http ://gc2012.nuskin .com），係隸屬在101 年大中華區域大會網站之下，並由如新集團製作，使用文字為簡體字，而非繁體字等情，有2012年大中華區域大會線上預購網站網頁畫面、主旨為預購網站URL 之電子郵件在卷可按（見調查卷三第52頁至第61頁反面、第67頁至第68頁），並衡以R 平方與BodySpa 機均係如新香港分公司於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販售之如新商品，如新香港分公司亦因此在2012年大中華區域大會線上預購網站上公告2012年如新大中華區域年會之線上預購產品條款及細則，藉此規範其與訂購者之雙方權利義務關係，足見2012年大中華區域大會線上預購網站係由如新香港分公司主導架設，而非被告如新臺灣分公司所架設甚明。

⒉又有意購買R 平方與Body Spa機之大中華區域之如新直銷商，可於101 年5 月1 日至101 年5 月8 日期間，連結至2012年大中華區域大會線上預購網站，線上遞交訂單預購R 平方與Body Spa機，但非屬香港居民之Body Spa機訂購者，嗣均須至香港向如新香港分公司提領Body Spa機，而我國之如新直銷商多藉於101 年6 月13日起在香港參加101 年大中華區域大會時向如新香港分公司提領其所訂購之Body Spa機等節，此經被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰供陳綦詳（見原審卷二第4 至8 頁、第58至60頁、第72至73頁、第83至85頁、第105 至108 頁、第121 至123 頁、第182 至183 頁、原審卷三第11至16頁、第43至59頁、第108 至114 頁、第196 至206 頁、第252 至260 頁、第302 至304 頁、原審卷四第126 至131 頁、第150 至152 頁、原審卷五第261 至273 頁、原審卷六第131 至155 頁、原審卷八第184 至214 頁），亦有2012年大中華區域大會內外兼修雙套裝預購單、2012年大中華區域大會線上預購網站網頁畫面、2012年如新大中華區域年會之線上預購產品條款及細則存卷可稽（見調查卷三第40至41頁、第52至61頁反面、原審卷一第188 頁至第189 頁），堪以認定。

⒊起訴書認101 年大中華區域大會係由被告如新臺灣分公司於101 年6 月10日起在香港舉辦，及起訴書附表所示之我國之如新直銷商係透過被告如新臺灣分公司網路系統下單預購Body Spa機云云，與實情不符，容有誤會。

㈥被告等被訴非法輸入Body Spa機部分：⒈觀諸「訂貨明細表」上逐一載明係由製表人法務部調查局北部地區機動工作站依檢舉人提供之預約提貨時間表格式原始表格據以製作之情（見調查卷一第37頁反面、第57頁、第78頁、第105 頁、第114 頁反面、第134 頁、第169 頁、第170 頁、第177 頁反面、第190 頁反面、第195 頁反面、第214 頁反面、第238 頁反面、第244 頁反面、第276 頁反面、第297 頁反面、第310 頁反面、他字第1883號卷第150 頁、第172 頁反面、第189 頁反面、第211 頁、第250 頁反面、原審證據資料卷一第184 頁），可知訂貨明細表暨其光碟顯非我國之如新直銷商線上預購Body Spa機訂單明細之原始紀錄，而係移送機關非在其例行性之公務過程中針對具體個案所作成之電磁紀錄或所列印之文書，已難認具有公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等可信特徵。

況檢察官復未指明卷附訂貨明細表暨其光碟之製作依據，即檢舉人檢舉資料之取得來源、方法、作成、編輯方式等，亦未敘明檢舉人與如新集團或被告如新臺灣分公司間之關係及檢舉人何以可取得檢舉資料，又未證明該等資料確未經任何人為編輯而單純僅為我國之如新直銷商線上預購Body Spa機訂單事實之顯現，無以擔保其真實性，自無法遽採為論罪之基礎。

⒉證人即如新公司會員陳志健於調詢及原審審理中證稱：如新集團內部DASH系統雖可查得特定產品在特定期間內所有如新直銷商之訂單明細，但因使用DASH系統的權限須經美國總公司NSI 核准，故如新臺灣分公司中僅有攻略部門職員有權限使用DASH系統，如新直銷商亦無權限使用DASH系統。

至如新直銷商固可依美國總公司提供之VG系統查得其個人歷史訂單紀錄，卻無法查得特定產品在特定期間內所有如新直銷商之整批訂單明細，此僅能依DASH系統查詢之。

又DASH系統查得之訂單明細上有：訂單編號、訂購會員帳號、日期、金額、數量、獎金點數等欄位，伊於調詢時以DASH系統輸入Spa 機產品料號所查得我國之如新直銷商訂購Spa 機之訂單明細電磁紀錄，即為扣押證物編號A5-1光碟內檔名「0000000.xls」檔案，其欄位有：Order（訂單編號）、Order Date （訂單日期）、Distributor ID（直銷商會員帳號）、Distributor Local Name（直銷商姓名）、Curr Upline ExecLoca lName（上線主任姓名）、Upline Ever Blue TrainingCenter（TW）（訓練中心）、Order Quantity（訂單數量）、Order Amount （訂單金額）等。

另因美國總公司嚴格管控個人資料，故DASH系統查得之訂單明細無法取得有關身分證統一編號、信用卡號碼等個人資料。

伊沒見過卷附訂貨明細表，卷附訂貨明細表與預約提貨時間表格式原始表格、Order Data、銷售及香港領貨名單等檢舉資料均非使用DASH系統查得之格式及資料，DASH系統不會提供訂購人身分證統一編號、信用卡號碼等個人資料，但卷附訂貨明細表上卻有這些欄位等語（見他字第1883號卷第298至301頁反面、原審卷五第166至175頁）。

茲參照扣押證物編號A5-1光碟內檔名「1040325.xls」檔案列印資料，其上僅有：Order（訂單編號）、Order Date（訂單日期）、Distributor ID（直銷商會員帳號）、Distributor Local Name（直銷商中文姓名）、CurrUpline Exec ID（上線主任會員帳號）、Curr Upline ExecName（上線主任英文名）、Curr Upline ExecLocal Name（上線主任中文姓名）、Upline EverBlueGroupLeader（TW）ID、Upline Ever Blue GroupLeader（TW）DESC、Upline Ever Blue Training Center（TW）（訓練中心）、Upline Ever Blue Account Manager（TW）、Order Quantity（訂單數量）、Order Amount（訂單金額）、CommissionedCV（Local ）（獎金點數）等欄位，而無提貨時間、訂購人統一編號、頭銜、持卡人姓名、信用卡號碼、上線主任統一編號、提貨人統一編號、提貨人姓名、提貨人電話等欄位（見原審卷九第114頁至第121頁），核與證人陳志健之證言相一致。

然反觀卷附訂貨明細表及檢舉人提出之預約提貨時間表格式原始表格上卻有：提貨時間、團長、市場、訂單編號、訂購人統一編號、訂購人姓名、頭銜、訂購數量、總計數量、下單日期、下單時間、持卡人姓名、信用卡號碼、上線主任統一編號、上線主任姓名、領導人統一編號、領導人姓名、訓練中心、提貨人統一編號、提貨人姓名、提貨人電話等欄位（見原審證據資料卷一第68至184頁、第185至257 頁），顯與證人陳志健所述如新集團內部DASH系統不會提供身分證統一編號、信用卡號碼等個人資料，且如新集團美國總公司 NSI嚴格管控身分證統一編號、信用卡號碼等個人資料之情迥異，亦與前揭如新集團建置使用之DASH系統所記錄留存之訂單明細所呈現之格式及內容不符，足徵卷附訂貨明細表暨其光碟及檢舉人檢舉資料確非出自如新集團建置使用之電腦系統設備所記錄留存之我國之如新直銷商線上預購BodySpa 機訂單明細之電磁紀錄或所列印出之文書至明。

⒊綜上，訂貨明細表暨其光碟及檢舉人提供之預約提貨時間表格式原始表格等檢舉資料，既無從認係如新集團依其建置使用之DASH系統及其他電腦系統設備於處理每筆線上預購BodySpa 機訂單時，直接即時記錄留存所作成之電磁紀錄或所列印之文書，亦不能認係如新集團於通常例行性處理訂單業務過程中，以電腦系統設備不間斷、有規律、機械性地將處理線上預購Body Spa機訂單經過即時如實記錄留存所作成之電磁紀錄或所列印之文書，非但不得認其上記載內容即係線上預購Body Spa機訂單事實之單純重現而未摻雜任何人為之作用，亦無法排除其中有涉及人為知覺、記憶過程之錯誤危險，或有遭人為竄改之不實之虞，其真實性殊堪置疑，自不得逕採為論罪之依據，遑論遽以訂貨明細表暨其光碟及檢舉人檢舉資料即率認起訴書附表所示之如新直銷商於101 年5 月1 日至101 年5 月4 日有線上預購起訴書附表所示數量之Body Spa機合計1 萬22套之情。

又檢察官固係依卷附訂貨明細表上所載領導人為起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商之各筆訂貨明細，經逐一加總統計後，得出其所指係起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商及其下線線上預購BodySpa 機訂貨情形（見調查卷一第36至37頁反面、第56至57頁、第77至78頁、第104 至105 頁、第113 至114 頁反面、第168 頁、第134 頁、第149 頁、第169 頁、第170 頁、第177頁、第190 頁、第195 頁、第214 頁、第238 頁、第244 頁、第276 頁、第297 頁、第310 頁、他字第1883號卷第150頁、第171 至172 頁反面、第189 頁、第210 至211 頁、第249 至250 頁反面、偵字第19071 號卷第176 至182 頁），並執此認起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商及其下線有線上預購起訴書附表編號1 至23所示數量之Body Spa機云云，惟其統計基礎即訂貨明細表之可信度既猶嫌薄弱，則其統計結果無非係立基於有疑證據之衍生證據，憑信性同有可疑，委難遽採。

檢察官復未證明其所指各該訂貨明細表上各筆訂貨明細所載之訂購人確為各該被告直銷商之下線，當無從逕認起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商及其下線果有線上預購起訴書附表編號1 至23所示數量之Body Spa機之情事。

⒋更且，訂貨明細表之內容，僅指涉我國之如新直銷商於101年5 月1 日至101 年5 月4 日線上預購Body Spa機之事，但我國之如新直銷商線上預購Body Spa機後，嗣究有無實際領得Body Spa機、究以何方式領得Body Spa機及領得後究會以何方式將Body Spa機流通至何國家或地區等情，因人因案各有差異，未可一概而論。

是縱我國之如新直銷商果有線上預購Body Spa機，惟此與我國之如新直銷商嗣究有無實際將Body Spa機輸入我國及其實際輸入數量等節，究非一事，亦無絕對必然之關聯，自仍須參佐積極證據予以證明。

從而，苟乏確切事證，尚無由徒憑訂貨明細表所載之我國之如新直銷商於101 年5 月1 日至101 年5 月4 日之訂貨內容，即遽爾臆測於101 年6 月間大中華區域大會後，有1 萬22套BodySpa 機輸入我國。

況起訴書僅泛指起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商及其下線以化整為零之方式分批將1 萬22套Body Spa機輸入我國云云，但對其所指起訴書附表所示之1 萬22套Body Spa機究分別係於何時、何地、由何人、以何種輸入方式（如：空運、海運等）、各輸入多少數量、最終通過我國何處海關而輸入我國等重要情節及基本構成要件事實，一概付之闕如，全屬不明。

而檢察官並未能提出起訴書附表所示之1 萬22套Body Spa機於101 年6 月間大中華區域大會後事實上確有由被告如新臺灣分公司或起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商及其下線或其他被告等輸入我國之報關資料或海關搜索筆錄、扣押收據等類似資料，復欠缺起訴書附表所示之1 萬22套Body Spa機於101 年6 月間大中華區域大會後有入境我國流通之積極證明，又無起訴書附表所示之1 萬22套Body Spa機於101 年6 月間大中華區域大會後在我國之流向及後手資料。

準此，非但不能憑空推定於101 年6月間大中華區域大會後確有1 萬22套BodySpa 機輸入我國之客觀事實，亦無從逕指被告如新臺灣分公司或起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商及其下線或其他被告等於101 年6 月間大中華區域大會後在客觀上果有將起訴書附表所示之1 萬22套Body Spa機輸入我國之行為，更遑論率認被告等主觀上對此有所認知或有何意欲使之實現之意思。

⒌至卷附財政部關務署臺北關106 年2 月22日北普遞字第1061005362號函暨所附報單號碼CF/00/550/H N123進口報單暨通關電子資料、報單號碼CG/00/184/18484 進口報單等資料（見原審卷九第30頁至第36頁），其進口日期均為100 年間，難謂與起訴犯罪事實有關，況其進口貨物亦不能逕認係BodySpa 機機體，仍無以執為不利被告等之認定。

⒍起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商是否藉由至香港參加101 年大中華區域大會之機會，將其等及其下線購買之Body Spa機分發予到場之下線，以此化整為零之方式輸入BodySpa 機合計1 萬22套部分：⑴起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商中除被告林淇曾自承於101 年6 月間101 年大中華區域大會後有將其下線購買之Body Spa機代為攜回我國之情，其餘被告則均否認其等於101 年6 月間101 年大中華區域大會後有何將其下線或他人所購買之Body Spa機輸入我國等節，本件既欠缺起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商於101 年6 月間大中華區域大會後有將其下線或他人所購買之Body Spa機輸入我國之客觀證據，檢察官復未積極舉證，殊不得逕為此認定。

⑵被告施堯寬、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、張守安、唐羣惠、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰均否認其等於101 年大中華區域大會時有何代表其下線提領Body Spa機後將之發放予下線之情，而被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、陳瑩螢、謝其修、王惠娟、江建銘、蘇聿羚則不否認其等於101 年大中華區域大會時有代表其某些下線提領Body Spa機後發放予下線等情（見原審卷二第4 至8 頁、第58至60頁、第72至73頁、第83至85頁、第105 至108 頁、第121 至123 頁、第182 至183 頁、原審卷三第11至16頁、第43至59頁、第108 至114 頁、第196 至206 頁、第252 至260 頁、第302 至304 頁、原審卷四第126 至131 頁、第150 至152 頁）。

惟卷內除僅有IrisChin記載有香港領貨事宜之101 年5 月24日電子郵件、被告蘇聿羚、吳振薾事前收受之提貨表格及被告陳夙怡遭查扣之101 年大中華區域大會香港提貨單清單外（見調查卷一第17至19頁、第22至23頁、調查卷三第96至97頁、第106 至108頁反面、第245 至247 頁反面），別無其他足資證明起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商於101 年大中華區域大會時在香港有代表其下線提領Body Spa機之簽收文件或領貨名單，故在欠缺積極證據佐證以擔保確實性之情況下，不但尚難逕謂起訴書附表編號1至23所示之被告直銷商於101年大中華區域大會時果有代表其下線提領Body Spa機後將之發放予下線，亦無以認定起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商事實上究係代表何下線提領何數量之Body Spa機後將之發放予下線，況所謂代表訂購者向如新香港分公司提領BodySpa機後將之發放予訂購者，至多僅止於便利訂購者在香港自如新香港分公司受讓取得Body Spa機所有權之舉，而訂購者單純在香港領得Body Spa機，並不涉及犯罪行為。

即令起訴書附表編號1至23所示之被告直銷商於101年大中華區域大會時或有代表其某些下線提領Body Spa機後將之發放予下線，不僅不能率認此係在利用下線實行犯罪行為，亦無以將之評價為直接助成下線將Body Spa機輸入我國之行為。

⑶且雖起訴書附表編號1至23所示之被告直銷商於101年大中華區域大會時果有代表其下線提領Body Spa機後將之發放予下線，但領得Body Spa機之下線嗣究否會將之輸入我國，此本係下線自主決定之事，即令下線決意將Body Spa機輸入我國，究係下線出於一己之意所自行支配、操控之舉，厥非起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商所得予以干預、操縱、控制。

尤以起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商對領得Body Spa機之下線嗣究否會將Body Spa機輸入我國及嗣究會於何時、何地、以何方式、將何數量之Body Spa機輸入我國等節，既無從知悉，亦無以認識，檢察官復未證明起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商有何實質利用其下線而使其下線將Body Spa機輸入我國之具體干預、控制、指使行為，殊無由單以起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商於101年大中華區域大會時或有代表其某些下線提領Body Spa機後將之發放予下線之事，即率指起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商有利用其下線而使其下線將Body Spa機輸入我國之客觀行為。

⑷況藥事法第84條所謂輸入，係指由國外將醫療器材運輸進入我國領土者而言，而依香港澳門關係條例第35條第2項前段規定「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論」。

是縱起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商之下線果有線上預購Body Spa機，此至多僅係輸入前之前置準備行為。

即令起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商於101 年5 月1 日線上預購時間開始前或有向其下線傳達Body Spa機預購資訊及香港取貨訊息，至多僅止於便利其下線前端預購行為之舉措，對其下線嗣自行實行將Body Spa機輸入我國之構成要件行為，並無直接之影響，自與利用其下線而使其下線將Body Spa機輸入我國之行為明顯有間。

⒎有關起訴書附表編號24所示之直銷商線上預購Body Spa機合計6,064 套部分：起訴書認其附表編號24所示直銷商姓名不詳，且起訴書既認起訴書附表編號24所示之直銷商並非起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商之下線，又未敘明並舉證證明起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商對編號24部分之有何具體利用、支配之行為，或主觀之犯意連絡，故均不足認定有違反藥事法之犯行。

⒏至證人即如新公司會員鄭雅晶、謝佩妤、賴彥文、施韋伶、陳椿生、吳文琦、洪嘉敏、林伯聰、關若苓、林妍榛、周泱翰、林尚儒、張智傑、顏玉華、洪國豪、方治國、游竣凱、羅玫雅等人固證稱其等有上網訂購Body Spa機，嗣自行或委由他人至香港將Body Spa機攜回我國，或以他法在我國取得Body Spa機之情事（見原審卷五第36至57頁、第62至78頁、第212 至235 頁、原審卷六第18至43頁、第247 至254 頁、第276 至286 頁、原審卷七第41至47頁、第65至79頁、第154 至162 頁、第166 至175 頁、第243 至246 頁），但檢察官既未證明上開證人線上預購Body Spa機後，進而自行或透過他人或以他法將Body Spa機輸入我國之行為，係出於起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商有何具體利用上開證人之行為而使之實行所致，亦無由逕認起訴書附表編號1 至23所示之被告主觀上有知悉並意欲利用上開證人以達其控制之意思，故無從執為不利起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商之認定。

⒐被告等人是否認知Body Spa機在我國固係屬列管之醫療器材，經查：⑴證人即如新公司直銷商林妍榛於原審審理中證稱：伊看到媒體、國內、外雜誌均有在介紹Body Spa機，並報導很多部落客及藝人均有在使用Body Spa機，伊覺得很不錯，才會上網購買等語（見原審卷六第248 頁）；

證人如新公司會員周泱翰於原審審理時亦證述：伊在臉書網站上看到有人發表文章分享Body Spa機，才得知Body Spa機資訊等情（見原審卷六第277 頁）；

證人如新公司會員李知育於原審審理中證陳：伊在網路上爬文時，看到有人在介紹Body Spa機，才會想購買Body Spa機等語（見原審卷七第142 頁至第143 頁）。

由前開證人證述情節可知，案發時多有使用者在網路、媒體、雜誌上廣為分享、傳述Body Spa機產品使用心得。

是BodySpa 機既經網路、媒體、雜誌多方披載、宣傳，則我國有意購買Body Spa機者自極可能會認為Body Spa機係一廣為多人使用之一般性產品，而實無以察知Body Spa機在我國係屬列管之醫療器材。

⑵徵之Body Spa機機體外型輕巧，僅備有顯示屏、開關鍵、金屬圈、電池蓋、導電面板等簡易結構，顯示圖示之意義亦可輕易理解，使用設定堪謂簡單，操作方式則僅須以手握住Body Spa機機體金屬圈，開啟開關後，而以Body Spa機導電面板接觸身體肌膚即可，尚屬簡便，有Body Spa機照片、BodySpa 機使用手冊在卷可考（見原審證據資料卷三第1 頁至第45頁）。

又酌以如新集團就Body Spa機宣傳之功能為「窈窕、光滑、緊緻一氣呵成。

針對美體功能全新設計，只需單一步驟，打造完美窈窕身形。

光滑、勻稱、緊緻多重效果一次到位」，此與尋常易見在各販售通路上陳列販售之一般美容、保養、美體、纖體儀器所廣告、訴求之功能，尚無明顯歧異。

從而，依Body Spa機機體外型、結構、使用、操作方法、功能觀之，與我國民眾一般日常生活普遍常見在使用之美容、保養、護膚、美體器具，並無顯著差異。

是有意購入而使用Body Spa機者自極可能將Body Spa機視作美容、保養、護膚、美體之一般用品，實難察覺Body Spa機在我國係屬列管之醫療器材。

⑶況藥事法84條第1項所定未經核准擅自輸入醫療器材，其所稱未經核准，係指屬應向中央衛生主管機關辦理查驗登記並申領醫療器材許可證之醫療器材，卻未向中央衛生主管機關辦理查驗登記，而未領有中央衛生主管機關核准發給之醫療器材許可證，即擅自輸入者而言，此經行政院衛生署以90年11月21日衛署藥字第0900068218號函釋甚明（見原審卷二第114 頁）。

可知雖產品屬性經判定係屬醫療器材，亦有所謂「須辦理查驗登記之醫療器材」與「無須辦理查驗登記之醫療器材」之分，此參髮根插種器、保險套、紗布分別業經行政院衛生署以84年7 月21日衛署藥字第00000000號、88年3月8 日衛署藥字第00000000號、90年11月21日衛署藥字第0900068218號函釋該等產品均屬「無須辦理查驗登記之醫療器材」自灼（見原審卷二第114 頁至第116 頁）。

故有意購買Body Spa機者，得否由Body Spa機之外觀、結構、功能、使用、操作方式而可辨別Body Spa機係屬須辦理查驗登記之醫療器材，誠非無疑。

⑷稽以如新香港分公司就101年大中華區域大會產品（R平方與Body Spa機）所公布之2012年如新大中華區域年會之線上預購產品條款及細則第2 點，就預購Body Spa機之取貨方法，即已敘明：除非訂購者為香港帳戶，並在訂單表格上選擇由如新香港分公司送貨且提供香港送貨地址，否則其餘大中華區域之訂購者均須自行至香港提取產品一情（見原審卷一第188 頁）；

又觀之由如新香港分公司主導架設之2012年大中華區域大會線上預購網站，就預購Body Spa機之取貨方法，本即預設大陸地區、臺灣之訂購者只能選取「在香港取貨」，並在2012年大中華區域大會線上預購網站上清楚說明：大陸地區、臺灣之訂購者只能香港領貨一節（見調查卷三第57頁反面），足見大陸地區、我國之如新直銷商線上預購BodySpa 機後，均須至香港取貨之事，顯係出售者如新香港分公司一方就香港地區以外之大陸地區、我國之如新直銷商所制訂之一體適用之限制。

故有意線上預購Body Spa機之我國之如新直銷商，見該限制既係由如新香港分公司所制訂，限制對象亦不僅止限於我國之如新直銷商，殊難執此聯想到BodySpa 機在我國係屬列管之醫療器材。

⑸依如新集團直銷商協議書和國際直銷及保薦協議書第1點記載：本直銷商協議書和國際直銷及保薦協議書是一個整合性的合約，其內容包含直銷商協議書、國際直銷及保薦協議書、直銷商政策與程序、銷售獎勵計劃、營利事業資料表和相關供自由選擇的計劃內容等及任何可能修訂及相關的內容等語（見原審卷六第161頁），可知我國之如新直銷商與NSI簽訂直銷商協議書時，雙方契約內容即包含直銷商政策與程序。

而衡之直銷商政策與程序第二章、3.11、（b）記載：在您履行直銷商協議書（其已包含國際保薦協議書）期間，您被授權在某非原居國之公司授權市場購買產品。

但您只可以作為自用或招募新直銷商做產品示範用途等節（見原審卷一第187 頁、原審卷六第170 頁），是我國之如新直銷商誠可能執此認為自己在我國以外之其他國家、地區購買如新產品進而將之攜回我國之事係被授權、被許可的，只要該如新產品攜回我國後僅係供自己使用或用於招募新直銷商為產品示範。

又參以Body Spa機係在如新集團製作之2012年大中華區域大會線上預購網站販售，而如新集團乃一歷史悠久、品牌信譽良好、規模龐大之跨國直銷公司，則有意購買Body Spa機之我國之如新直銷商當極可能因此認為如新集團販售之如新產品均屬可合法輸入我國並可在我國合法使用之一般性產品。

⑹綜上所述，堪認起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商辯稱案發時不知Body Spa機在我國係屬列管之醫療器材等情，尚非虛妄，堪以採信。

⒑另徵之被告如新臺灣分公司經志信聯合會計師事務所查核其於100 年、101 年之進貨明細2,621 筆、2,346 筆，查核範圍採全查方式，查核方法為依國內進貨傳票、貨憑證（進貨明細、進項發票、採購單等）、國外進貨傳票、憑證（Invoice 、進口報單等），逐筆勾稽核對國內、外進貨傳票、憑證上所載之品名及數量確與進貨明細帳上所載之紀錄相符後，查核結果乃認並未發現被告如新臺灣分公司於100 年、101 年有任何購入、進口Body Spa機之情形等節，有美商如新華茂股份有限公司臺灣分公司100 年度及101 年度特殊目的查核報告暨所附100 年度及101 年度進貨明細帳、銷貨明細帳在卷可按（見原審卷一第175 至182 頁反面）。

足見被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春辯以被告如新臺灣分公司並無輸入BodySpa 機一節，應堪採信。

⒒綜上可知，起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商對其自己、其下線或起訴書附表編號24所示之我國之如新直銷商或有線上預購Body Spa機後進而將Body Spa機輸入之事，或毫無認識，或無犯罪之意思，則起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商與被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春之間，自不可能有何共同犯罪之意思或相互利用彼此之行為以達同一犯罪目的之合同意思。

檢察官復未舉證證明被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春與其他實行輸入行為之人間事前如何參與謀議及參與共同謀議範圍為何，卷內亦乏可資證明此事前參與謀議事實及參與共同謀議範圍之嚴格證據，自難遽依共同正犯論擬。

⒓就「入境旅客攜帶自用藥物限量表」之內容言：按本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材，藥事法第4條定有明文。

又「入境旅客攜帶自用藥物限量表」所列「自用藥物」，包含「自用藥品」及「自用醫療器材」等節，有衛生福利部106 年3 月2 日衛授食字第1060004944號、衛生福利部食品藥物管理署106 年2 月15日FDA 器字第1060004747號函在卷可查（見原審卷九第9 頁至第10頁、第16頁之1 至第16頁之2 ），亦經衛生福利部以103 年4 月1 日部授食字第1021452710號函敘明：旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥物（包括藥品或醫療器材）進口者，應符合財政部與衛生福利部所訂定「入境旅客攜帶自用藥物限量表」等情綦詳（見原審卷九第16頁之3 ）。

足認「入境旅客攜帶自用藥物限量表」所指「自用藥物」，確兼指「自用藥品」及「自用醫療器材」無誤。

而觀之104 年2 月16日修正前「入境旅客攜帶自用藥物限量表」備註欄附註一規定「表列自用藥物，旅客以攜帶6 種為限，除各級管制藥品及公告禁止使用之保育物種者，應依法處理外，『其他自用藥物』，其成分未含各級管制藥品者，其限量比照表列每種2 瓶（盒）為限，合計以不超過6 種為原則。」

等情（見原審卷八第109 頁）。

從而，我國旅客於104 年2 月16日前攜帶「入境旅客攜帶自用藥物限量表」表列之隱形眼鏡以外之「其他自用醫療器材」入境我國，依104 年2 月16日修正前「入境旅客攜帶自用藥物限量表」備註欄附註一規定，其數量應得以每種2 瓶（盒）為限。

是雖起訴書附表編號1至23所示之被告直銷商於101年6月間101年大中華區域大會後或有攜帶本件Body Spa機入境我國供自己使用，但在未逾前述2 盒限量之情形下，此行為厥不應評價為未經核准擅自輸入醫療器材。

至衛生福利部食品藥物管理署106年2月15日FDA 器字第1060004747號函雖表示：依實務，凡輸入醫療器材皆應依藥事法第40條規定辦理查驗登記，經核准後始得輸入。

如輸入醫療器材僅供自用者，則須符合藥物樣品贈品管理辦法相關規定，經核准始得輸入，輸入後不得出售、讓與或轉供他用。

故104年2月16日修正前「入境旅客攜帶自用藥物限量表」備註欄附註一規定所稱「其他自用藥物」，應僅限於「其他自用藥品」，而不包含「其他自用醫療器材」，入境旅客攜帶之自用醫療器材，僅限一定數量之隱形眼鏡等語（見原審卷九第9頁至第10頁），惟此顯與前述藥事法之體系解釋及法之一致性有違，亦與該函首即表明：「入境旅客攜帶自用藥物限量表」所列「自用藥物」包含「自用藥品」及「自用醫療器材」等語相矛盾（見原審卷九第9 頁），難以為採。

況我國中央衛生主管機關倘意在規範隱形眼鏡以外之自用醫療器材，均一律須依藥事法第40條規定辦理查驗登記或依藥物樣品贈品管理辦法相關規定申請供自用經核准者，始得輸入我國，則其僅須在訂定104年2月16日修正前「入境旅客攜帶自用藥物限量表」備註欄附註一規定時，明確規範為「『其他自用藥品』，其成分未含各級管制藥品者，其限量比照表列每種2 瓶（盒）為限，合計以不超過6 種為原則」，即可杜絕此爭議，詎其卻捨此不為，事後才以實務運作為由，對104年2月16日修正前「入境旅客攜帶自用藥物限量表」備註欄附註一規定所定「其他自用藥物」為限縮解釋，自不能將此限縮解釋之不利益轉嫁予人民承擔，殊不得執為不利被告等之認定。

⒔綜上析論，檢察官就其起訴之輸入犯罪事實所提出之證據，不足為被告等有罪之積極證明，亦無從說服本院形成被告等有罪之心證，自不得逕科以非法輸入醫療器材罪責。

㈦被告等被訴販賣非法輸入之Body Spa機部分：⒈按販賣係指行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有償讓與移轉所有權予他人之販賣行為，始足當之。

查Body Spa機乃係如新香港分公司於101 年大中華區域大會時在香港經銷、販賣之如新產品，並在如新香港分公司主導架設之2012年大中華區域大會線上預購網站販賣，而在2012年大中華區域大會線上預購網站線上預購Body Spa機之我國之如新直銷商，亦係向如新香港分公司遞交訂單預購Body Spa機，嗣於101 年大中華區域大會時在香港向如新香港分公司提領Body Spa機，業如前述。

承此，卷附訂貨明細表所載之訂購人及起訴書附表所示之我國之如新直銷商及其下線顯係向如新香港分公司購買Body Spa機無訛。

又縱起訴書附表所示之我國之如新直銷商及其下線嗣果有至香港自如新香港分公司收受或輾轉以他法在我國取得BodySp a機，亦係由如新香港分公司有償讓與移轉Body Spa機所有權予起訴書附表所示之我國之如新直銷商及其下線無誤。

是故，卷附訂貨明細表及起訴書附表所示之訂購情形縱使屬實，至多仍僅止於證明如新香港分公司有販賣Body Spa機予起訴書附表所示之我國之如新直銷商及其下線之事，尚無由執此證明被告等有何在我國販賣BodySpa機之情事。

⒉證人即如新公司會員陳淑卿於調查局、偵查、原審時證述：伊很肯定如新臺灣分公司根本沒有販賣Body Spa機，如新臺灣分公司銷貨報表之銷售產品並無Body Spa機，如新臺灣分公司上市、經銷、販售之如新產品，均須依法開立銷貨發票，並認列為如新臺灣分公司之銷貨收入，且就此向我國政府繳納營業稅及營利事業綜合所得稅，伊任職迄今不曾認列過Body Spa機銷售所得為如新臺灣分公司之銷貨收入，而我國之如新直銷商向如新臺灣分公司以外之其他如新分公司購得如新產品，係計入該其他如新分公司之營業收入，故我國之如新直銷商在香港購得Body Spa機，不屬於如新臺灣分公司之銷貨收入等語（見他字第1883號卷第279 頁反面、第295頁、原審卷五第144 至152 頁），核與志信聯合會計師事務所以全查方式逐筆查核被告如新臺灣分公司於100 年之進貨明細2,621 筆、銷貨明細2,090,463 筆，及於101 年之進貨明細2,346 筆、銷貨明細2,312,399 筆，核對確認各筆進貨、銷貨憑證與進貨明細帳、銷貨明細帳所載記錄一致後，認並未發現被告如新臺灣分公司於100 年、101 年有何販入、購進、銷售、賣出Body Spa機之情事等查核結果相侔，有美商如新華茂股份有限公司臺灣分公司100 年度及101 年度特殊目的查核報告暨所附100 年度及101 年度進貨明細帳、銷貨明細帳存卷可稽（見原審卷一第175 至182 頁反面），復與證人即如新公司直銷商賴彥文、吳文綺、林伯聰、關若苓、周泱翰、張智傑、羅玫雅等人於原審審理中及被告謝其修、林淇、吳振薾、徐靖騰、蕭翊峰、陳瑩螢、吳謙婕、陳玲君、張守安於原審審理程序以證人身分作證時均一致證稱Body Spa機並非如新臺灣分公司在我國上市、經銷、販售之如新產品，其等僅能向如新香港分公司購得Body Spa機，而無法向如新臺灣分公司購得Body Spa機等情相吻（見原審卷五第68至72頁、第228 至235 頁、第261 至273 頁、原審卷六第25至43頁、第131 至155 頁、第282 至286 頁、原審卷七第74至75頁、第245 至246 頁、原審卷八第184 頁至第214頁）。

堪認被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春所辯Body Spa機並非如新臺灣分公司在我國上市、販售之如新產品，如新臺灣分公司亦無在我國販賣Body Spa機一節，容非無稽，應堪採信。

況檢察官復未證明被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春有何在我國有償讓與移轉Body Spa機所有權之客觀販賣行為，自不能認定販賣事實。

另Body Spa機既非如新臺灣分公司在我國上市、經銷、販售之如新產品，自不可能經被告如新臺灣分公司產品商機創新部門決定予以銷售，並據以擬定行銷策略。

至起訴書以證人袁寧、陳志健所述有關被告如新臺灣分公司在我國實際所上市、經銷、販售之如新產品之銷售模式，而逕指被告賴育敏有將其掌管之產品商機創新部分所獲得之Body Spa機銷售訊息及所擬定之行銷策略檢陳獲被告姜惠琳核可云云，容有未洽。

⒊預購額積分5 ％之獎金部分：⑴Body Spa機乃係由如新香港分公司經銷、販售，並由如新香港分公司獲取Body Spa機銷售所得，業如前述，則被告如新臺灣分公司自不可能從中獲取任何利得，檢察官亦未證明被告如新臺灣分公司有何從中分受利得之情，殊無以認定被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春有何販賣營利之主觀犯意及意圖。

至我國之如新直銷商固可就其全球小組銷售業績據以向NSI 請求獎金，但該獎金給付請求權人係我國之如新直銷商，相對之給付義務人則係NSI ，被告如新臺灣分公司僅係代NSI 給付獎金予我國之如新直銷商，嗣被告如新臺灣分公司會與NSI再行結算。

則被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春當無由因我國之如新直銷商就其全球小組銷售業績取得獎金之事而可從中分受任何利得，遑論憑空揣測其等主觀上有何販賣營利意圖。

⑵起訴書所指之預購額積分5 ％之獎金，依如新集團之銷售獎勵計劃，當係指所謂代數獎金。

而代數獎金，係指如新直銷商依其頭銜由低至高為黃金、青金、紅寶、綠寶、鑽石、藍鑽、寰宇領袖不同之層級，依序可領取其1 代、2 代、3 代、4 代、5 代、6 代、6 代以內下線自立主任之小組銷售業金5 ％之獎金。

姑不論檢察官據以計算出起訴書附表編號1至23所示之獎金金額之計算式究否正確，但起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商或爭執其等於案發時之頭銜並非起訴書附表編號1 至23所示之藍鑽以上層級，或爭執起訴書附表編號1 至23所示之下線並非均係其等可領取代數獎金之特定代數以內之下線自立主任，檢察官復未就此舉證證明之，已難遽認起訴書附表編號1 至23所載之獎金金額為真。

再檢察官既未證明起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商之下線確有訂購起訴書附表編號1 至23所示數量之Body Spa機之前提事實，其據以計算之母數即難謂真正，其計算得出之結果亦難認可信，自無法認定起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商確有獲取起訴書附表編號1 至23所示金額之獎金。

況直銷商獎金制度，本係直銷商體系組織之存立基礎，NSI亦係就如新直銷商之全球小組銷售業績，不問其各別之銷售/ 購買地點、產品，均一律適用之，並採整體累積業績金額計算之，斷非針對Body Spa機預購事宜特意籌劃之獎金制度，尚難執此逕指起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商有何販賣營利之主觀犯意及意圖。

尤以起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商對其各層級下線究否會線上預購Body Spa機及其預購數量，顯無從支配、干預、操縱，亦無以得知，且無由認識，已如前述。

是雖起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商果有因其下線線上預購Body Spa機而獲取獎金，既非出於起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商客觀上有何具體利用之行為所致，亦非其等主觀上可得知悉或有所圖利，概不能遽認起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商主觀上有何販賣營利意圖。

⒋綜上，被告等在客觀上既無有償讓與移轉Body Spa機所有權之販賣行為，其等主觀上亦乏販賣營利意圖，顯與販賣之主、客觀構成要件有間，自不得遽以販賣非法輸入之醫療器材罪相繩。

㈧檢察官其餘舉證不足為不利被告等之認定之理由：⒈證人即如新公司會員陳顯塋雖有於101 年間在說明會時演講有關「ageLOC掌握趨勢」主題，並自陳前開主題「ageLOC掌握趨勢」演講之資料來源為被告如新臺灣分公司等情（見他字第1883號卷第114 至118 頁反面、第128 至129 頁反面、原審卷五第153 至165 頁）。

惟細繹前揭「ageLOC掌握趨勢」演講投影片內容，主要係環繞著「ageLOC」科技，並涵蓋「ageLOC」科技在如新集團之應用情形，及運用「ageLOC」科技之如新產品之發展歷史（見調查卷三第155 至157 頁反面）。

則依前開「ageLOC掌握趨勢」演講投影片觀之，尚難遽認係被告如新臺灣分公司特地以舉辦說明會方式特意針對Body Spa機進行推銷，無從執此率謂被告如新臺灣分公司有何特意推銷、策劃輸入、販賣Body Spa機之情事。

另證人陳顯塋就其所指有人收取費用代為向如新香港分公司提領BodySpa 機一節，其於調詢中原陳稱：伊有以臺灣帳號幫忙香港消費者訂購Body Spa機，「PEI CHUN」、「游小姐」係香港專門幫忙收貨及送貨的人員，伊有委託「PEI CHUN」、「游小姐」至如新香港分公司提貨後，將Body Spa機寄給伊幫忙訂購的香港消費者，「PEI CHUN」、「游小姐」係伊銷售Body Spa機給香港消費者的提貨、送貨及售後服務人員云云（見他字第1883號卷第118 頁），嗣於偵查中改稱：伊請「游小姐」幫伊將Body Spa機帶回我國云云（見他字第1883號卷第129 頁）。

其前後證言大相扞格，則苟其所述情節確有其事，其焉有歷次陳述內容明顯相左之理，誠難遽採。

況其既自陳於101 年6 月間有親自至香港參加101 年大中華區域大會之情（見他字第1883號卷第116 頁反面、原審卷五第158頁），何以須大費周章特地付費託由他人將Body Spa機自香港攜回我國，甚難採信，委不能逕援為不利被告等之認定。

⒉證人即如新公司會員陳志健於偵查及原審審理中已證述：伊係因收受被告陳冠宇所寄102 年9 月30日電子郵件，經閱讀該電子郵件所附標題為「自香港購入美膚Spa 機，女子違法進口遭法辦」新聞報導，才得知Body Spa機違法，被告如新臺灣分公司亦才因此在我國宣導販賣Body Spa機係違法的等語（見他字第1883號卷第311 頁、原審卷五第167 頁至第169 頁），亦有被告陳冠宇所寄102 年9 月30日電子郵件暨所附102 年9 月29日新聞報導存卷可憑（見他字第1883號卷第303 頁至第305 頁），並稽以其自述係於102 年6 月間才至被告如新臺灣分公司就職等節（見原審卷五第166 頁），足見其所述被告如新臺灣分公司宣導Body Spa機違法之情，顯係於102 年9 月以後之事，而與本件起訴犯罪事實之時點相隔非短，自無從引此遽論被告等於案發時知悉Body Spa機在我國係屬列管之醫療器材。

⒊證人林育津於調詢、偵查及原審固證稱：伊曾至蔡家燕工作室體驗、試用Body Spa機，再向蔡家燕購得Body Spa機之情（見偵字第25051 號卷第29至32頁、他字第1883號卷第7 至8 頁、原審卷六第107 至113 頁）。

但衡之其自陳：有關Body Spa機之事，伊唯一有接觸者即蔡家燕及蔡家燕工作室，且伊所獲悉有關Body Spa機資訊，亦均係聽聞自蔡家燕，而伊對蔡家燕工作室究否係由被告如新臺灣分公司開設或係由蔡家燕自行決意開設一節，亦毫無所知等語（見原審卷六第110 頁至第111 頁），足徵證人林育津之證述，均係單方面聽聞自蔡家燕所得知之片面訊息自明，是其證詞既不能逕認被告如新臺灣分公司對蔡家燕開設工作室展示、販售BodySpa 機一事有所知悉，亦不得遽謂蔡家燕開設工作室展示、販售Body Spa機之事係業經被告如新臺灣分公司同意或授權，遑論率認係被告如新臺灣分公司指示蔡家燕開設工作室展示、販售Body Spa機，自無從據為不利被告如新臺灣分公司或其他被告等之認定。

⒋許文蕙、郭秀美於101 年6 月16日固自香港各攜帶Body Spa機3 臺、1 臺由我國高雄關稅局海關入境通關時遭扣押前開物品，有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、郭秀美財政部高雄關稅局詢問筆錄在卷可稽（見調查卷三第141 至145 頁、調查卷三第147 頁至第149 頁），惟既乏積極事證足認此係出於被告等有所知悉並有意利用許文蕙、郭秀美而使之實行自己所欲發生之輸入行為所致，自無以引為不利被告等之認定。

⒌扣案儀器5 臺中有3 臺為ageLoc Galvanic Spa SystemΠ即ageLoc修身美顏Spa 機，另1 臺則為Facial Spa機，業經原審逐一提示供當事人辨認（見原審卷九第267 頁至第270 頁、原審卷十第246 頁至第250 頁、原審卷十一第32頁至第33頁），則該等儀器既非Body Spa機，顯與本件起訴犯罪事實無關，起訴書認該等儀器為本件Body Spa機，尚欠允當。

另扣案Body Spa機1 臺，除可知其所有人、持有人、保管人為呂昇祐外（見原審證據資料卷三第1 頁扣案Body Spa機照片圖1 、圖2 所示法務部調查局北部地區機動工作組扣押物封條），別無其他事證可認定呂昇祐取得該臺Body Spa機之時間、地點、來源、方式等，無由執此逕認被告等有何輸入、販賣該臺Body Spa機之情。

⒍卷附被告陳冠宇所寄100 年11月8 日電子郵件、被告趙惠珠所寄100 年11月12日電子郵件、BODY SPA＋R2 Pick List－2011/11/18－2011/11/30、2011年如新環球年會香港提貨單等資料（見調查卷一第143 至144 頁、調查卷三第23至28頁），均僅涉及100 年11月間如新環球年會之事，與本件起訴犯罪事實不同一，無從引為不利被告等之認定。

㈨被告如新臺灣分公司、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢及其等辯護人雖聲請將Body Spa機再送其他鑑定機構或單位鑑定確認其產品屬性，惟此部分調查證據之聲請，對本件認定結果不生影響，核無調查之必要。

六、綜上所述，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告如新臺灣分公司、姜惠琳、賴育敏、張雅婷、趙惠珠、陳冠宇、王誌萍、洪毓春、陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、施堯寬、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振薾、林淇、王人美、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、唐羣惠、王惠娟、江建銘、蘇聿羚、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰有被訴非法輸入醫療器材及販賣非法輸入之醫療器材等犯行，揆諸首開法條及說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告等之認定。

是本件不能證明被告等犯罪，自應為被告等無罪之諭知。

七、原審本於同上見解，因而為被告等無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：㈠檢舉人提出之「預約提貨時間表格式」及「Body Spa銷售及香港領貨名單」電磁紀錄，其上載有提貨時間、訂單編號、訂購人編號、訂購人姓名、Body Spa（按：訂購數量）下單日期、下單時間、持卡人姓名、信用卡號碼、上線主任編號、上線主任姓名、領導人編號、領導人姓名、訓練中心、提貨人姓名、提貨人電話等欄位，經依其上「訂購人編號」欄位所載身份證號查得購買Body Spa機之直銷商被告鍾聯暘、鍾聯瑋、施堯寬、廖建凱、張守安、唐羣惠、王惠娟等人之下線鄭雅晶、謝佩妤、卜鈺雄、賴彥文、施韋伶、陳椿生、吳文琦、張家興、林妍榛等人到庭作證，其等均證稱有購買Body Spa機，且該等證人及上開直銷商被告均肯認或不否認有上下線關係，足見檢舉人所提供之電磁紀錄內容屬實；

而所載訂購Body Spa機資料達4882筆，可認該等電磁紀錄均係電腦數位資料檔案之再現，其性質屬電腦自動紀錄，不含人之供述要素，非屬供述性證據，無庸受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據排除法則之規範，自得為證據使用。

證人即被告臺灣如新分公司員工陳志健固證稱：美國總公司嚴格管控個人資料，故如新集團內部DASH系統無法取得身份證統一編號、信用卡號碼等個人資料，上開電磁紀錄非使用DASH系統查得之格式與資料云云，原審據此認定前揭電磁紀錄非出自如新集團建置使用之電腦系統設備所記錄留存者，然證人陳志健為被告如新公司之員工，所為證言當有迴護被告等人之虞，又證人陳志健所言DASH系統無法取得身分證統一編號、信用卡號碼等個人資料云云，縱係屬實，亦可能係因其在被告如新公司內之權限不足，無法查得此類資訊，蓋「預約提貨時間表格式」及「Body Spa銷售及香港領貨名單」上所載鄭雅晶等人，既經傳喚到庭作證確認有購買BodySpa 機無訛，堪認如新集團之電腦系統設備必有留存購買者之身分證字號，是原審此部分之認定，不無違反論理法則，原審雖謂無法排除「預約提貨時間表格式」及「Body Spa銷售及香港領貨名單」電磁紀錄其中有涉及人為知覺、記憶過程之錯誤危險，或有遭人為竄改之不實之虞，其真實性殊堪置疑；

而證人鄭雅晶等人既已證稱其等有購買Body Spa機，則究竟上開電磁紀錄有何不實之處，未見原審於判決理由中說明。

㈡被告陳夙怡、蕭翊峰、邱玉青、鍾聯瑋、吳謙婕、廖建凱、鍾聯暘、吳振繭、林淇、馬娟娟、林盈秀、蕭彩毓、陳瑩螢、謝其修、張守安、江建銘、朱麗臻、陳玲君、徐靖騰不否認其等有線上預購1 套至4 套不等之Body Spa機，嗣於101 年6 月間參加大中華區域大會後，將其等所購買之BodySpa 機攜回臺灣等情，佐以「預約提貨時間表格式」及「BodySpa 銷售及香港領貨名單」電磁紀錄，足認其等有非法輸入醫療器材之犯行。

至被告施堯寬、王人美、朱麗臻、王惠娟、蘇聿羚雖均於審理中否認有何線上預購Body Spa機後進而將Body Spa機攜回臺灣之情，然其等亦自陳有前往香港參加101年大中華區域大會，於偵查中均坦認向下線傳達BodySpa機取貨資訊，或親自至大會提領並發送Body Spa機與下線會員，且前揭「預約提貨時間表格式」及「Body Spa機銷售及香港領貨名單」電磁紀錄記載其等為提貨人乙節，堪認其等亦有非法輸入醫療器材之行為。

㈢原審固認領得Body Spa機之下線嗣究否會將之輸入我國，此本係下線自主決定之事，然「預約提貨時間表格式」及「Body Spa銷售及香港領貨名單」電磁紀錄載有購買者之我國國民身分證統一編號而為我國國民，是被告等均可得知前往親自香港取貨之該等購買者，至香港後，應會將Body Spa機攜帶回臺灣，而遂行其等非法輸入醫療器材之行為。

㈣原審以線上預購R平方與BodySpa機之2012年大中華區域大會線上預購網站係由如新香港分公司主導架設，並隸屬在101 年大中華區域大會網站下，又我國之如新直銷商及其下線本可自行連結至101 年大中華區域大會網站、2012年大中華區域大會線上預購網站，而瀏覽得知101年大中華區域大會經銷、販售之如新產品包含R平方與Body Spa機，及101年大中華區域大會之如新產品即R平方與Body Spa機均須事先線上預購等相關資訊等情，而認傳述101 年大中華區域大會舉辦事宜及其所經銷、販售之如新產品等相關資訊，乃係一整體資訊之傳遞，自不能擷取片斷而獨立切割觀察，評價為推銷Body Spa機。

惟預購Body Spa機之訊息，縱附屬於有關101年大中華區域大會之相關資訊中，仍意在銷售Body Spa機，何以無法認定附表編號1 至23所示直銷商被告以舉辦說明會或其他方式提及包含Body Spa機預購資訊之101年大中華區域大會等訊息，並無推銷Body Spa機之意，是原審判決就此部分之論理，非無研求之餘地。

㈤如新集團之直銷商獎金制度，固非針對Body Spa機預購事宜特意籌劃之獎金制度，然倘被告如新公司之直銷商下線購買Body Spa機，該等直銷商即會因而獲取獎金，則附表編號 1至23所示直銷商被告以舉辦說明會或其他方式提及BodySpa機預購資訊，是否可逕認主觀上無販賣營利意圖，亦非無疑。

㈥再入境旅客攜帶自用藥物限量表之法源依據為藥事法第22條第2項，同條第1項第2款既在規定禁藥即藥品，則得攜帶自用者自僅限於藥品，而非藥事法第4條可同時指涉藥品及醫療器材之「藥物」。

原審以衛生福利部函示及該部所訂定「入境旅客攜帶自用藥物限量表」含有隱形眼鏡，而推論自用藥品應包含「自用醫療器材」，係以行政機關之意見而為法律解釋，而有違上開藥事法之體系解釋。

㈦綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

惟查：本件既欠缺起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商於101年6月間大中華區域大會後有將其下線或他人所購買之Body Spa機輸入我國之客觀證據，檢察官復未積極舉證起訴書附表所示之Body Spa機係於何時、何地、由何人、以何方式輸入我國，尚不能憑空推定被告等人有輸入高達1 萬22套Body Spa機之犯行；

又直銷商獎金制度，本係直銷商體系組織之存立基礎，NSI 亦係就如新直銷商之全球小組銷售業績，不問其各別之銷售 /購買地點、產品，均一律適用之，並採整體累積業績金額計算之，斷非針對BodySpa 機預購事宜特意籌劃之獎金制度，尚難執此逕指起訴書附表編號1 至23所示之被告直銷商有何販賣營利之主觀犯意及意圖。

檢察官所提證據，尚不足以說服本院形成被告等有罪之確信，此外，複查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，原審已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形，檢察官若認被告有上開犯行，自應舉證證明之，其既未提出任何新證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。

檢察官猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日