臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,1812,20171116,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1812號
上 訴 人
即 被 告 張居正
指定辯護人 廖年盛律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第840號，中華民國106年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12695號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張居正犯毀損罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原判決就上訴人即被告張居正（下稱被告）毀損部分之論罪，尚非無見，然原判決就毀損部分未審酌適用刑法第23條但書之規定，以及原判決另就被告被訴妨害自由部分為論罪科刑，均有可議（詳後述），依法應予撤銷改判。

原判決事實欄除第4行至第6行關於「竟基於強制、毀損之主觀犯意，當場接續2次施強暴以手揮打龔威齊所有秘錄器，阻止龔威齊對其攝錄，妨害龔威齊行使在公開場所自由錄影之權利，並」之記載，應更改為「竟基於毀損之主觀犯意，接續將龔威齊所有之秘錄器拍落在地前後共計2次」，其餘與原判決記載相同，茲引用之。

理由欄壹之記載與原判決記載相同，亦引用之（詳如附件事實欄及理由欄壹）。

二、訊據被告坦承有伸手去碰告訴人龔威齊（下稱告訴人）身上之秘錄器1次導致秘錄器掉到地上1次等情不諱，惟矢口否認有毀損秘錄器之犯行，辯稱：我因不滿告訴人對我為攝錄行為，所以伸手不小心碰到告訴人秘錄器1次；

警察來了之後，站在我和告訴人中間，告訴人的秘錄器不知何故有再掉落地面1次，但那次也不是我拍落的；

且告訴人後來在派出所有跟員警說他的秘錄器並沒有受損，可見我並沒有毀損告訴人的秘錄器云云。

經查：

（一）被告2度拍掉告訴人之秘錄器致秘錄器掉落地面，業經原審法院勘驗告訴人所提之秘錄器明確，製有以下之勘驗紀錄（見原審卷第69頁反面至70頁反面）：㈠告訴人手持攝影設備，於愛國同心會群聚之街上錄音錄影，有一身著淡黃色短袖上衣、卡奇色長褲、繫黑色皮帶之男子正在與另一路人聊天。

㈡告訴人使用夾在胸口之攝影機鏡頭站立於101大樓前，對手持抵制法輪功標語之人為拍攝行為。

告訴人：我常去，中國我常去。

被 告：不要找我，不要過來喔，你不要對我喔（手揮動示 意其離開）告訴人：我沒有對你。

被 告：你對我我叫警察來喔。

（轉身找警察）你不要對我告訴人：我已經在蒐證了被 告：你不要對我，你蒐證沒關係啊，你蒐證。

告訴人：我在蒐證了。

㈢約42秒後，被告以右手徒手揮掉告訴人胸前錄影設備， 鏡頭帶掉在地上。

告訴人：我要告他。

被 告：搜什麼證。

告訴人：他拍掉我的東西。

他把我的東西拍掉，我要告他警 察：他要告你啦告訴人：把他帶回去，把他帶回去被 告：為什麼帶回去。

你搜什麼證？我犯你的法是不是告訴人：沒關係，到警察局。

被 告：我犯你的法是不是。

告訴人：你打打看。

怎樣？被 告：我犯你的法是不是。

告訴人：你打打看，我當然可以蒐證被 告：他來跟我講話，啊他來跟我蒐證警 察：還是你要另外告他？告訴人：你動手就是不對。

被 告：我要告他。

㈣ 法輪功同修走至愛國同心會社員聚集的地方，於附近拍 攝。

警 察：他要告你啦告訴人：把他帶回去被 告：蒐證，你蒐什麼證，我犯你法是不是？我犯你的 法是不是？他蒐證我，他來跟我講話，啊他來跟 我蒐證。

我要告他。

亂來。

被 告：你照什麼㈤被告手指著告訴人，被告右手拍掉告訴人手上的攝影器材。

警 察：你這樣不行喔被 告：蒐證，蒐什麼證警 察：你不能拍人家東西

（二）經查：告訴人的秘錄器2度掉落地面均係由被告拍落，業經告訴人證述屬實（見原審卷第81、82頁），核與林天詳證稱：「告訴人跟我說他的秘錄器被被告毀損」「被告說他又在錄了，手就從我前面晃過去，有個東西掉下來」「告訴人又把秘錄器拿起來，被告以為告訴人又要拍，於是被告手就就過去了拍掉」「告訴人說要告被告毀損」「我只看到一隻手過去東西就掉了」「他們站在我的兩側，被告右手經過我的前面，手揮過去後我才注意到有東西掉下來，所以我才問告訴人秘錄器是否掉下來」「被告當著我的面把告訴人的東西拍掉」等語相符（見原審卷第87頁反面至89頁正面）。

佐以前揭勘驗，被告在拍落告訴人秘錄器時尚出言稱：「你照什麼」等語；

之後復再稱：「蒐證，蒐什麼證」等語，堪認被告是因為不滿告訴人持續拿秘錄器對他攝影而故意拍掉告訴人秘錄器計2次無訛。

被告辯稱：在警察來之前，我是揮手時不小心揮掉告訴人之秘錄器，不是故意的；

警察來了之後，告訴人秘錄器有再掉落地面1次，但並不是我拍落的云云，均不足採信。

（三）告訴人於105年5月12日將其秘錄器送修，該估價單上記載之型號為「HD80S」，之後維修單上亦記載上開同型號之品名，備註欄記載「維修原因：外力因素遭致收音版總成損壞」有估價單及維修單1紙在卷可憑（見原審卷第52、53頁）。

有關送修之秘錄器外觀與告訴人在現場錄影畫面中所持之秘錄器之外觀為同一機型乙節，亦經馮偉益觀看前開現場錄影畫面比對後證述屬實（見原審卷第114頁正面），並有照片2幀在卷可憑（見原審卷第98、99頁），足見告訴人送修之秘錄器型號與前開勘驗筆錄中遭拍落之秘錄器為同一機型，且原審法院勘驗告訴人於105年5月12日報案時所提供之秘錄器影像，可見告訴人的秘錄器在送修前，其上蓋板四角有呈缺角之情形；

告訴人庭呈之秘錄器下蓋部分接縫處有2張標籤，1張載有數字「7189」；

另一張則略呈M字型，與告訴人報案當日提出之秘錄器影像中下蓋板接縫處之標籤載明「不詳」數字，另一張略呈M字型均相同，亦經原審法院勘驗屬實（見原審卷第136頁反面、第137頁），堪認告訴人於105年5月12日報案時提出之影像中之秘錄器及告訴人庭呈之秘錄器為告訴人在案發時遭拍落之同只秘錄器無訛。

（四）就被告答辯部分之說明：㈠辯護人主張告訴人送修之秘錄器在遭拍落後仍有使用並錄得部分聲音，可見送修的秘錄器不是被告摔壞的云云。

經查，告訴人自行提出標示有「（我的秘錄器被第二次打掉後錄到的）」之譯文，於17時23分04秒、17時23分50秒、17時24分均有收錄到聲音（見偵字卷第43頁），固可證明告訴人在秘錄器被摔到地上後，仍曾在短時間內有收錄到部分在場人之聲音，然前開秘錄器既在案發後之隔日即發覺失去錄音功能且立即送原廠維修，經維修人員認定收音板有損壞而更換，而秘錄器有攝影、錄音之功能，屬精密之機器，不耐重摔，機器遭重摔在地致零件鬆脫，未立即喪失功能之情形，應非罕見。

況秘錄器之上蓋既遭拍落而有缺角而得據此提出毀損告訴，告訴人沒有必要再拿其他同型之其他秘錄器偽稱係其遭摔之秘錄器，是辯護人以前揭辯詞主張告訴人所提出之維修單上之秘錄器並不是告訴人現場所拿的秘錄器云云，不足採信。

㈡被告辯稱：告訴人當天不只帶1台秘錄器，案發當日告訴人也告訴員警他拿的秘錄器並沒有壞，可見告訴人案發當日所拿的秘錄器並沒有壞掉：查告訴人在秘錄器遭拍落後，於案發當場即表示被告是現行犯，希望員警帶走被告，衡情不可能在警局復表示秘錄器沒有損壞，且秘錄器之構造精密，其主要零件均在機器內部，有無損壞本無法立即判斷，而案發當日在派出所備勤之劉俊傑亦證稱：「告訴人有說有毀損秘錄器的部分，我就請他檢視，告訴人檢視後說當場無法立即判斷有無損壞，並告訴我說他要回去廠商那裡檢查」「我看到告訴人操作的是只有1台」等語（見原審卷第109頁反面、111頁正面），堪認被告前揭辯解，殊無足採。

㈢辯護人另為被告辯以：告訴人當天無故朝著被告攝錄，並表示要蒐證，侵犯被告之「個資權」（第一審辯護人主張「個資權，第二審之辯護人改為「隱私權」）、「肖像權」，被告之行止倘構成犯罪亦符合正當防衛之要件：社會程序維護法第89條第2款規定「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者，處新台幣3000元以下罰鍰或申誡」。

，旨在保護個人之行動自由、免於身心傷害之身體權及於公共場域中得合理不受侵擾之自由與個人資料自主權。

對個人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域而失其必要性。

蓋個人之私人生活受注視、監看、監聽或公開揭露，其言行舉止及人際互動即難自由從事，致影響其人格之自由發展。

公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已經表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者。

而所謂「跟追」係指以尾隨、盯梢、守候或其他類似方式，持續接近他人或即時知悉其行蹤，足以對他人身體、行動、私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為。

至跟追行為是否無正當理由，須視跟追者有無合理由跟追行為之事由而定，亦即綜合考量跟追之目的，行為當時之人、時、地、物等相關情況，及對被跟追人干擾之程度等因素，合理判斷跟追行為所構成之侵擾是否逾越社會通念所容忍的界限（參見司法院釋字第689號解釋）。

經查：①告訴人在被告告知「你不要對我」（意指不要對著我拍或跟追我）「要找警察」時，出言稱「已經在蒐證」等語，可見被告主觀上認定告訴人有針對性地跟追其行止；

而從客觀行為來看，告訴人所提出之錄影光諜，確實亦清楚地攝錄被告之對話及影像，亦難認無針對被告之意。

②被告並非公眾人物，告訴人亦僅為駐足該公共領域內之一般人，非執行維護社會秩序公務之人，亦非採訪愛國同心會與法輪功成員在該處活動之新聞從業人員，是以告訴人在公共場所對著行經或駐足該處之被告攝錄，依一般社會通念，已難認合理。

③告訴人攝錄被告，導因於被告表達了對法輪功信仰之意見，告訴人乃靠近被告意圖宣揚、闡述法輪功信仰之理念，此經告訴人自承在卷（見偵字卷第8頁），則被告單純表示不要對我，要找警察，屬正當權利之行使，客觀上對告訴人沒有任何侵擾，則告訴人在被告表達抗議後理應停止攝錄被告，惟竟表示要蒐證而有持續跟追攝錄，依一般社會通念，告訴人以宣揚信仰之理由而為之「蒐證」行為，逾越社會通念所能容忍的界限，難謂有正當理由。

然以被告當時身處衝突頻仍而隨時有員警在場之101廣場，要阻止告訴人之跟追、拍攝極為容易，被告捨此不為，竟以拍落告訴人秘錄器之方式阻止告訴人攝錄，其防衛行為容有過當，本院認被告前後2次拍落告訴人秘錄器之行為係基於防衛之意思，然因防衛行為過當，仍無從主張正當防衛以阻卻違法。

（五）核被告所為係犯刑法第354條之毀損罪。被告係基於防衛自己權利之意思而為阻止告訴人攝錄之行為，符合過當防衛之要件，依現場雙方之爭執及告訴人出言稱「要蒐證」導致被告情緒激動而難理性處理等情狀，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑。

三、原審法院認被告毀損部分之事證明確而予論罪科刑，固非無見。

然（一）原判決並未審酌適用刑法第23條但書之規定，容有未當。

（二）原判決就被告被訴妨害自由部分併予論罪科刑，亦有未當（詳見後述不另為無罪諭知部分），被告仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處即屬無可維持而應撤銷改判。

爰審酌被告大學畢業之智識程度，經商（見被告調查筆錄），持有低收入戶證明，在101大樓廣場前與告訴人發生衝突，竟以故意拍落告訴人身上秘錄器之方式毀損告訴人之秘錄器，修理費用僅850元，損害尚非嚴重，暨其動機、目的、手段、未與告訴人和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告在前揭時地基於強制之主觀犯意，接續2次以手揮打告訴人所有之秘錄器，以前開強暴方式妨害告訴人對其攝錄之權利，因指被告涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。

（二）訊據被告堅決否認有妨害自由之犯意，辯稱：告訴人無故對我為攝錄，對我造成侵擾，我沒有強制罪之犯意，不構成刑法第304條之妨害人行使權利罪等語。

（三）刑法第304條規定於妨害自由罪章內，用以保障憲法所保障之自由權利，惟自由權利之行使並非毫無限度，倘為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要，得以法律限制之，解釋上刑法第304條中所謂妨害人行使權利中之「權利」，當指「合法正當之權利」行使而言，非謂任何人之「舉動」遭到阻止而無法遂行其目的即得評價為妨害他人權利之行使。

查告訴人在公共場域無正當理由、有針對性的對被告為跟追、攝錄，已侵害被告對隱私之合理期待，經被告嚴正抗議後，仍堅持「蒐證」而持續對被告攝錄，核屬對被告個人之行動自由、免於身心傷害之身體權及於公共場域中得合理不受侵擾之自由與個人資料自主權構成侵犯之行為，所為違反社會秩序維護法第89條第2款之規定，非合法正當之權利行使，被告阻止告訴人為前開侵擾之行為，自與強制罪之構成要件不符。

公訴人認為被告拍落他人秘錄器之以行為構成刑法第304條之強制罪，容有誤會。

就此部分，被告之犯罪事證不足，原應為諭知無罪，然公訴人認該部分與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，刑法第354條、第23條但書、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。