臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,262,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第262號
上 訴 人
即 被 告 張炎生
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第608號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第3604、4129、6330、6331、6952、6961、7930、7932、8866、9711、10091、10102、10171、10392、10882、11008、11113、11282、11558、12318、12435、13344、13728號【原判決漏載第6331號，應予補正】），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張炎生基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列行為：㈠於民國105年1月26日晚上9時起至105年1月27日晚上6時30分間，在新北市○○區○○路00號張春鴻經營之「韓味館餐廳」，以徒手破壞廚房抽油煙機排煙氣窗後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得新臺幣（下同）1,000元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

㈡於105年2月4日晚上10時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號胡育銘經營之「蜍房餐廳」，以徒手破壞店家鋁窗枝條後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得1萬4,705元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

㈢於105年2月4日晚上11時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號1樓張孟婷經營之「Med in Taiwan：Beef Edition（或稱Hector黑克鐸餐廳」，以徒手破壞店家後方鋁窗枝條後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得300元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

㈣於105年2月28日凌晨1時37分許，在臺北市○○區○○○路0段000號周阿雀經營之「胖子周切仔麵店」，徒手破壞店家後方之鐵窗鋁條後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊，但未竊得財物而未遂（毀損部分未據告訴）。

㈤於105年3月7日晚上10時起至105年3月8日上午10時間，在臺北市○○區○○街000號1樓楊耿賢經營之「一番咖哩專賣店」，以徒手扳開店家後方鐵窗，再踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得1萬3,000元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

㈥於105年3月15日凌晨零時39分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號林紀霆經營之「WAITING餐廳」（原判決誤載為「WATING餐廳」，應予更正），以徒手破壞店家後方鋁窗枝條後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得收銀機1臺及其內之8,000元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

㈦於105年3月28日晚上11時許，在臺北市○○區○○路0段00巷0號許佩苓經營之「S and D美髮沙龍」，徒手破壞廁所氣窗之鐵窗枝條後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊，但未竊得財物而未遂（毀損部分未據告訴）。

㈧於105年3月30日凌晨1時2分許，在臺北市○○區○○街0巷00號林廉斌經營之「創意精緻小館」，以徒手破壞後門並拆下廁所窗戶後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得1,500元得手後逃逸（毀損部分未據告訴）。

㈨於105年4月8日凌晨4時25分許，在臺北市○○區○○路0段000巷0號1樓陳秀碧經營之「為福樓餐廳」，以爬窗踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得5,000元後逃逸。

㈩於105年2月28日凌晨2時57分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號1樓何皙暉經營之小吃店，以不詳方式破壞後方鐵門進入行竊之方式，竊得2萬元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年3月30日凌晨零時33分許，在臺北市○○區○○街0號謝明芝經營之餐廳，以從廚房上方通風孔爬入踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得抹布1條後逃逸。

於105年4月25日晚上10時25分許，在臺北市○○區○○○路0段00號陳徵祥經營之「八德素食店」，以徒手扳開破壞鐵窗後，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得6,000元（起訴書誤載為3,000元）後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年5月12日凌晨3時3分許，在臺北市○○區○○○路000巷00號1樓劉瀚元經營之美容院，徒手扳開店家後方外牆之鐵皮封板，由下方縫隙穿越進入行竊，但未竊得財物而未遂。

於105年5月5日凌晨零時45分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓林俊傑經營之餐廳，以不詳方式撬開後方鐵門進入行竊之方式，竊得1萬元後逃逸。

於105年5月5日凌晨1時18分許，在臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號1樓林信良經營之店面，以不詳方式破壞後方鐵窗，踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得1萬2,000元後逃逸。

於105年5月12日凌晨零時36分許，在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號陳郁婷經營之餐飲店，踹壞鋁門邊角毀壞門扇進入行竊，但未竊得財物而未遂（毀損部分未據告訴）。

於105年5月12日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號顏文翰經營之「東門甜不辣餐廳」，以破壞排風扇窗戶後踰越安全設備進入行竊之方式，竊得1,200元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年4月23日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號童士哲經營之「漁聞樂餐廳」，以爬窗而踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得4萬8,000元（起訴書誤載為1萬2,000元）後逃逸。

於105年4月28日凌晨1時40分許，在臺北市松山區市○○道0段000號彭川嘉經營之「吳留手燒烤店」，以腳踢踹破壞廚房通風口後，穿越該安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得1萬3,100元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年3月28日下午1時27分，在許臺北市○○區○○街00○0號1樓閻家永經營之「上鼎小館」，以破壞後門進入行竊之方式，竊得2,000元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年5月6日凌晨零時41分許，在臺北市○○區○○路0段000號羅鼎一經營之「家一鍋」，以從後方鐵門縫隙處徒手將門扳開破壞再進入行竊之方式，竊得7,000元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年5月6日凌晨1時12分許，在臺北市○○區○○○路0段000號1樓葉明財經營之便當店，以徒手將窗戶扳開破壞而踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得4萬元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

於105年5月12日凌晨零時14分許，在臺北市○○區○○路0段00巷0號王秀惠經營之「凱麗乾洗店」，以徒手將後方排氣孔（起訴書誤載為鐵窗）扳開破壞，再踰越安全設備（起訴書誤載為門扇）進入行竊之方式，竊得2,800元後逃逸（毀損部分未據告訴）。

二、案經張春鴻訴由新北市政府警察局新店分局；周阿雀、林紀霆、許佩苓、陳秀碧、何晢輝、劉瀚元、林俊傑、陳郁婷、顏文翰、閻家永、羅鼎一、葉明財、王秀惠訴由臺北市政府警察局大安分局；

謝明芝訴由臺北市政府警察局信義分局；

陳徵祥訴由臺北市政府警察局中山分局；

童士哲、彭川嘉訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍：被告張炎生上訴狀所載之上訴意旨僅就原判決關於其被訴竊盜判決有罪部分（詳如原判決附表一）而提起上訴，並據被告於本院審理時陳述甚明（見本院卷第140頁），又檢察官並未就原審判決提起上訴，是原判決關於被告被訴竊盜無罪部分（詳如原判決附表二）業已確定，並經原審法院移送執行（見105年度易字第608號卷【下稱原審卷】卷㈣第201頁），是以本院審理範圍僅限於前述原審判決有罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告張炎生於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第125至137頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白在卷（見原審卷㈡第149頁反面至第150頁；

原審卷㈢第249頁反面；

原審卷㈣第6頁反面至第7頁、第8頁反面、第10頁正反面、第42之1頁反面、第69頁至第72頁反面、第85頁反面至第88頁反面、第89頁反面、第91頁至第94頁反面、第95頁反面；

本院卷第140頁正反面），並有下列證據在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信：⒈關於事實欄㈠部分：⑴證人即告訴人張春鴻於警詢中之證述（見臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】105年度偵字第10392號卷【下稱偵10392卷】第28至31頁）。

⑵現場照片（見偵10392卷第33頁正反面）、新北市政府警察局105年5月23日、105年3月9日、105年6月6日鑑驗書（見偵10392卷第148頁；

原審卷㈡第14至15頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈡第5至13頁）。

⒉關於事實欄㈡部分：⑴證人胡育銘於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第00000卷【下稱偵12318卷】第15頁正反面）。

⑵報案三聯單（見偵12318卷第17頁）、受理各類案件紀錄表（見偵12318卷第20頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵12318卷第22至23頁）、刑案現場勘察報告（見偵12318卷第24至37頁）。

⒊關於事實欄㈢部分：⑴證人張孟婷於警詢中之證述（見偵12318卷第39至41頁）。

⑵報案三聯單（見偵12318卷第42頁）、受理各類案件紀錄表（見偵12318卷第43頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵12318卷第45至46頁）、刑案現場勘察報告（見偵12318卷第47至54頁）。

⒋關於事實欄㈣部分：⑴證人即告訴人周阿雀於警詢中之證述（臺北地檢署105年度偵字第6330卷【下稱偵6330卷】第5至6頁）。

⑵監視錄影翻拍畫面（見偵6330卷第7頁正反面；

原審卷㈢第97至108頁）、現場採證照片（見偵6330卷第8頁）、竊盜嫌疑人相片指認（見偵6330卷第9頁）、刑案現場勘察報告（見偵6330卷第11至30頁）、臺北市政府警察局鑑驗書（見偵6330卷第49至50頁）、臺北地檢署檢察事務官105年6月3日勘驗筆錄（見偵6330卷第55至57頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第6頁反面）。

⒌關於事實欄㈤部分：⑴證人楊耿賢於警詢中之證述（見偵12318卷第55頁正反面）。

⑵臺北市政府警察局鑑定書（見偵12318卷第58至59頁）、刑案現場勘察報告（見偵12318卷第60至70頁）。

⒍關於事實欄㈥部分：⑴證人即告訴人林紀霆於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第6952卷【下稱偵6952卷】第16至17頁）。

⑵報案三聯單（見偵6952卷第25頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵6952卷第28頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵6952卷第59至60頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈡第111至142頁）。

⒎關於事實欄㈦部分：⑴證人即告訴人許佩苓於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第8866號卷【下稱偵8866卷】第6至7頁；

原審卷㈡第59頁正反面）。

⑵刑案現場勘察報告（見偵8866卷第22至38頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵8866卷第61至62頁）。

⒏關於事實欄㈧部分：⑴證人林廉斌於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第9711號卷【下稱偵9711卷】第15至17頁）。

⑵現場照片（見偵9711卷第29頁正面、第31頁反面）、警員潘冠霖105年3月30日之職務報告（見偵9711卷第34頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見原審卷㈡第162頁反面至163頁）、刑案現場勘察報告（見偵9711卷第50至51頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第7頁反面）。

⒐關於事實欄㈨部分：⑴證人即告訴人陳秀碧於警詢中之證述（見臺北地檢105年度偵字10102號卷【下稱偵10102卷】第4至5頁；

原審卷㈠第218頁正反面）。

⑵報案三聯單（見偵10102卷第13頁）、受理各類案件紀錄表（見偵10102卷第14頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵10102卷第27至28頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第221至236頁）。

⒑關於事實欄㈩部分：⑴證人即告訴人何晢輝於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第7932號卷【下稱偵7932卷】第5頁正反面；

原審卷㈡第214頁正反面）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵7932卷第6至7頁、第15頁；

原審卷㈢第158至164頁）、受理各類案件紀錄表（見偵7932卷第12頁）、報案三聯單（見偵7932卷第13頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈡第215至241頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第8頁反面）。

⒒關於事實欄部分：⑴證人即告訴人謝明芝於警詢中之證述（見偵9711卷第10頁正反面）。

⑵現場照片及監視錄影翻拍照片（見偵9711卷第25至28頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈡第174至184頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第7頁反面）。

⒓關於事實欄部分：⑴證人即告訴人陳徵祥於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第11113號卷【下稱偵11113卷】第10至12頁；

原審卷㈢第16至17頁）。

⑵報案三聯單（見偵11113卷第15頁）、監視錄影翻拍畫面（見偵11113卷第21至23頁；

原審卷㈢第211至217頁）、刑案現場勘察報告（見偵11113卷第24至34頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第10頁）。

⒔關於事實欄部分：⑴證人即告訴人劉瀚元於警詢及原審審理中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第11558號卷【下稱偵11558卷】第3至4頁；

原審卷㈢第247頁反面至第248頁反面）。

⑵採證照片（見偵11558卷第9至11頁）、監視錄影翻拍照片（見偵11558卷第12至13頁）、受理各類案件紀錄表（見偵11558卷第14頁）、報案三聯單（見偵11558卷第15頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見原審卷㈠第114至115頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第117至131頁）。

⒕關於事實欄部分：⑴證人即告訴人林俊傑於警詢中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第11282號卷【下稱偵11282卷】第81至82頁）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵11282卷第36至38頁）、報案三聯單（見偵11282卷第83頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見原審卷㈠第52至54頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第69頁）。

⒖關於事實欄部分：⑴證人林信良於警詢中之證述（見偵11282卷第86頁正反面）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵11282卷第39至40頁）、報案三聯單（見偵11282卷第87頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第69頁）。

⒗關於事實欄部分：⑴證人即告訴人陳郁婷於警詢中之證述（見偵11282卷第92頁正反面）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵11282卷第44頁）、報案三聯單（見偵11282卷第93頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見原審卷㈠第76至77頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第69頁反面）。

⒘關於事實欄部分：⑴證人即告訴人顏文翰於警詢中之證述（見偵11282卷第94至95頁）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵11282卷第45至46頁）、報案三聯單（見偵11282卷第96頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第70頁）。

⒙關於事實欄部分：⑴證人即告訴人童士哲於警詢及原審審理中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第13728號卷【下稱偵13728卷】第9至10頁；

原審卷㈣第83至85頁）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵13728卷第19至21頁、第48頁）、刑案現場勘查報告（見原審卷㈠第178至194頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第70頁）。

⒚關於事實欄部分：⑴證人即告訴人彭川嘉於警詢中之證述（見偵13728卷第11至12頁）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵13728卷第17至18頁；

原審卷㈢第236至242頁）、偵查佐洪崧文105年6月8日出具之偵查報告（見偵13728卷第38頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第197至209頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第70頁反面）。

⒛關於事實欄部分：⑴證人即告訴人閻家永於警詢及原審審理中之證述（見臺北地檢署105年度偵字第13344號卷【下稱偵13344卷】第10至11頁；

原審卷㈠第219頁正反面）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵13344卷第12至15頁、第89頁；

原審卷㈢第243至244頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵13344卷第16頁）、警員黃業勤105年6月14日職務報告（見偵13344卷第94頁）、原審勘驗筆錄（原審卷㈣第71頁）。

關於事實欄部分：⑴證人即告訴人羅鼎一於警詢中之證述（見偵13344卷第22至24頁）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵13344卷第27至28頁）、報案三聯單（見偵13344卷第32頁）、受理各類案件紀錄表（見偵13344卷第33頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵13344卷第94之1頁至95頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第262至281頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第71頁反面）。

關於事實欄部分：⑴證人即告訴人葉明財於警詢及原審審理中之證述（見偵13344卷第25至26頁；

原審卷㈣第41頁反面至第42之1頁）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵13344卷第29至30頁、第89頁）、受理各類案件紀錄表（見偵13344卷第37頁）、報案三聯單（見偵13344卷第38頁）、臺北市政府警察局鑑定書（見偵13344卷第96至97頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第242至255頁）。

關於事實欄部分：⑴證人即告訴人王秀惠於警詢中之證述（見偵13344卷第42頁正反面）。

⑵監視錄影翻拍照片（見偵13344卷第46至48頁）、報案紀錄單（見偵13344卷第49頁）、刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第289至310頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷㈣第71頁反面）。

㈡公訴意旨雖以被告涉犯事實欄㈠至㈧、、之竊盜案件時，係持「不詳工具」破壞店家門扇或安全設備之方式行竊云云。

惟查：⒈關於事實欄㈠部分，依刑案現場勘察報告（見原審卷㈡第5至11頁）及證人張春鴻於警詢時之證述（見偵10392卷第28至33頁），僅能證明該店家係遭被告自防火巷破壞廚房排煙管氣窗之方式進入行竊，並未指明係遭被告持器械破壞，已不足證明被告係持工具破壞後進入行竊，況且觀諸現場照片（見原審卷㈡第9頁），該店家排煙管氣窗之玻璃為一般玻璃，並非強化玻璃，尚難排除被告係徒手破壞後進入行竊。

⒉關於事實欄㈡、㈢部分，被告於原審時供稱：窗戶枝條是空心的，伊用手折，直接將枝條往上扳，沒有用工具等（見原審卷㈡第149頁），核與現場照片所示枝條遭破壞之情形相符（見偵12318卷第32、51頁），亦不能排除被告徒手所為，被告上開供述，尚非不足採信。

⒊關於事實欄㈣部分，依監視器翻拍畫面及原審勘驗結果，被告進入店家前以及行竊完畢離開現場時，身上均斜背1只背包，未見手上持任何工具，亦無被告持工具破壞鐵窗進入之畫面（見偵6330卷第7頁；

原審卷㈣第6頁反面），且觀諸現場照片該店家之窗戶枝條僅遭被告折彎，並未斷裂（見偵6330卷第29頁），亦不能排除被告徒手所為，被告供稱係徒手破壞後侵入行竊，非無可信。

⒋關於事實欄㈤部分，被告於原審時供稱：這個窗框的支架很軟，不需要很用力，伊用折的等語（見原審卷㈡第149頁），且觀諸現場照片，現場之鐵窗枝條僅遭折彎變形，並未斷裂，不能排除係被告徒手所為，是其所述應可採信。

⒌關於事實欄㈥部分，依監視器翻拍畫面及原審勘驗結果，被告進入店家前、行竊完畢離開現場及將贓物（收銀機1臺）搬至鄰近巷弄時，均未見手持任何工具，亦無被告持工具破壞鐵窗進入之畫面（見偵6952卷第36至39頁、原審卷㈣第7頁、第87頁），且觀諸現場照片（見原審卷㈡第135至137頁），現場之鐵窗枝條僅遭折彎變形，並未斷裂，不能排除係被告徒手所為，是其自白應可採信。

⒍關於事實欄㈦部分，觀諸臺北市政府警察局大安分局現場勘察照片（見偵字8866卷第31至32頁），該店家窗戶鐵窗遭卸下之枝條，除與鐵窗接縫處有斷裂痕跡外，並無明顯遭折彎或其他被破壞之跡象，則此遭破壞之情形，是否必係被告持工具或器械而為，並非無疑，自不能排除被告徒手所為。

⒎關於事實欄㈧部分，依臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告僅記載：「後門鐵線遭破壞」、「勘察時發現店內廁所窗戶3面（2玻璃窗、1紗窗）遭竊嫌拆卸移置」等語（見原審卷㈡第160頁反面至第161頁），且觀諸刑案現場照片（見原審卷㈡第169頁），亦僅能證明該店家之窗戶遭卸下後放置在旁，均不足證明被告係持工具破壞後進入行竊，自不能排除被告係徒手移置窗戶3面（2玻璃窗、1紗窗）後進入行竊。

⒏關於事實欄部分，被告於原審時供稱：伊是從後巷鐵窗進入，因為鐵窗生鏽很好扳開，伊用手扳開鐵窗進入行竊等語（見原審卷㈣第10頁），且觀諸刑案現場照片（見偵11113卷第29頁反面至第30頁），可知該店家之鐵窗係以鐵釘釘入牆壁固定，且已生鏽，另參諸監視器翻拍畫面及原審勘驗結果（見偵11113卷第21至23頁；

原審卷㈢第211至217頁；

原審卷㈣第10頁），均未見被告手持工具破壞鐵窗進入店家，則上開固定鐵窗之鐵釘鬆脫，自不能排除係被告徒手扳開所致。

⒐關於事實欄部分，被告於原審時供稱：因為門本來就很爛，屬於比較柔軟型的鋁門，伊直接從下面細縫往外拉，凹痕是因為向外拉所造成等語（見原審卷㈡第149頁反面），參以監視器翻拍畫面及原審勘驗結果（見偵13344卷第27至28頁；

原審卷㈣第71頁反面），被告侵入店家前以及行竊完畢離開現場後，均未見手持任何工具，亦無被告持工具破壞鐵門之畫面，則上開鐵門之凹痕，自無法排除被告係從下方細縫用力拉開，其供述不能逕予捨棄不採。

⒑綜上所述，被告犯前揭事實欄㈠至㈧、、之竊盜案件時，是否以持用「不詳工具」破壞店家門扇或安全設備之方式行竊，事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告此部分有檢察官所指之攜帶「不詳工具」破壞店家門扇或安全設備之方式行竊之犯行，自應為有利於被告之認定，附此敘明。

㈢公訴意旨以被告犯事實欄、所示之竊盜案件時，分別竊得現金1萬3,000元、11萬2,000元云云。

惟此經被告否認，並辯稱：伊於事實欄、所示之竊盜犯行，僅分別竊得6,000元、4萬8,000元等語（見原審卷㈢第10頁；

原審卷㈣第85頁）。

經查：⒈關於事實欄部分：證人陳徵祥於警詢時證稱：「（問：經你現場清查，店內損失何物？共計金額多少？）經我清查，店後方鐵窗及店內櫃檯損失約1萬3,000元」等語（見偵11113卷第12頁正面），可見其證述之損失應係指櫃檯內現金與鐵窗遭破壞之合計損失，並非單指櫃檯內失竊之現金數額，是僅以證人陳徵祥前開警詢之指證，尚不足以證明被告竊取1萬3,000元現金。

況且，被告於原審供稱：伊在店裡桌上的鋁桶拿這6,000元，是從桌上鋁桶拿的，伊說的鋁桶就是如偵卷（指偵11113卷）第30頁反面編號8裝免洗筷的小桶子，伊都是拿100元或500元的鈔票，所以該處既然是擺放找零的小桶子，不可能有1萬3,000元等語（見原審卷㈣第10頁），核與採證照片所示，該小吃店之櫃臺桌上陳設情形無違，是依罪證有疑利歸被告之法理，自應以被告供述而認定被告僅竊取6,000元得手。

至原審雖另依檢察官之聲請傳訊證人陳徵祥，且經合法送達傳票後，證人陳徵祥並未到庭，有原審送達證書及報到單可稽（見原審卷㈣第60至61頁、第66頁），檢察官亦當庭捨棄傳訊該證人（見原審卷㈣第72頁），嗣檢察官於本院審理時並未再行聲請傳喚，本院亦認無依職權行傳喚調查之必要，附此說明。

⒉關於事實欄部分：證人即告訴人童士哲於警詢時證稱：「（問：失竊的現金共損失多少？有無其他損失？）收銀機內1萬5,000元遭竊，包包內9萬7,000元遭竊，共計11萬2,000元遭竊。

後門遭到該男子破壞」云云（見偵13728卷第9頁反面）；

嗣於原審時改稱：「（辯護人問：你的損失金額是否11萬多？）是。」

、「（辯護人問：你如何計算得出？）我們存放在櫃檯的金額是5萬多，餐廳營業用的包包又放5萬多現金。」

、「我記得總數金額，店裡的錢有分當日營收、零用金及備用的錢，收銀機的1萬5,000元是屬於我剛所述的零用金，當日營收會跟店章、公司大小章一起放在一個包包，該包包內有分好幾個夾層，營收的錢放在一個夾層是4萬多，備用的錢是放在該包包的另一個夾層是5萬元，總額共是11萬2,000元」、「我是負責人，案發後我先請店長清查總失竊金額是多少，店長說總金額是11萬2,000元，他當時有跟我說零用金失竊多少、營業額失竊多少、備用的錢失竊多少，當時我就根據店長跟我說得這個金額去派出所作筆錄，去派出所時剛清點完離案發時間比較近，現在因為距離案發有一段時間，我只記得當時總金額是11萬多」云云（見原審卷㈣第83頁反面至第85頁），是證人就包包內失竊之現金數額，先後證述已有不一，又其於警詢時已稱該失竊金額係聽聞自店長轉述，並非由其親自清點確認，自難僅憑證人童士哲此部分顯有瑕疵之證述即為不利被告之認定。

況且，被告於原審時係供稱：伊確實在收銀機內拿現金1萬5,000元，在這個綠色包包內只有拿3萬3,000元，伊是把包包內的現金全部拿走，伊確定包包內沒有被害人說的9萬多元等語（見原審卷㈣第85頁），依罪證有疑利歸被告之法理，應依被告供述而認定其僅竊取4萬8,000得手。

㈣公訴意旨另以被告涉犯事實欄所示之竊盜案件時，係以破壞窗戶卡榫後爬窗進入之方式行竊云云。

惟訊據被告否認破壞上開店家之窗戶卡榫而侵入行竊，辯稱：伊是徒手扳開窗戶後，再從拉門下方鑽入等語（見原審卷㈢第249頁；

原審卷㈣第42之1頁反面）。

經查：證人葉明財於警詢時證稱：「我發現店內收銀機的錢不見，從監視器畫面看到有一男子徒手拉開活動門並破壞窗戶卡榫爬入店內」云云（見偵13344卷第25頁反面）；

於原審審理中證稱：警詢時伊有說卡榫被破壞，實際上是指窗戶被人用力扳開導致窗戶邊緣的鐵釘鬆脫，該窗戶有左、右兩片，內部中間有活動卡榫可以上鎖，但窗戶本身和活動卡榫都未遭到破壞等語（見原審卷㈣第42頁反面、第42之1頁），可見證人葉明財於警詢所稱卡榫被破壞一節，係指窗戶被人用力扳開導致窗戶邊緣的鐵釘鬆脫。

又觀本件卷附之刑案現場勘察報告（見原審卷㈠第245頁），僅有「竊嫌由後方防火巷進入，直接由拉門空隙鑽入」之記載，且卷附監視器翻拍畫面亦未顯示被告有破壞窗戶卡榫（見偵13344卷第29至30頁），則被告是否有起訴書所指之破壞窗戶卡榫行為，已非無疑。

況且，警方當時未就遭破壞之窗戶卡榫拍照採證，有臺北市政府警察局大安分局105年10月21日北市警安分刑字第10537732400號函在卷可憑（見原審卷㈢第74頁），且因店家內未裝設監視器，警方無法研判被告有無破壞窗戶卡榫，亦有員警李弘翔製作之105年10月20日職務報告在卷可參（見原審卷㈢第75頁），依罪證有疑利歸被告之法理，應認被告僅係徒手將窗戶扳開破壞後進入行竊。

㈤至被告雖以其罹患精神疾病，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，請求依刑法第19條第2項減輕其刑云云置辯。

惟查，被告固患有「精神官能性憂鬱症」，並於94年5月5日起在天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）精神科初診，於本案查獲前最近一次至該醫院精神科就診之時間為105年4月9日，有該醫院105年8月3日耕醫病歷字第1050005154號函暨病歷資料可憑（見原審卷㈠第78至110頁），但被告於104年11月19日至臺北市○○區○○路0段000巷00號「朝鮮味韓國料理店」行竊財物之另案，嗣經檢察官提起公訴，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第2273號案件判決免刑在案，有上開案號判決書及本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第51至52頁、第37頁反面）。

被告於該案中經臺灣臺北地方法院囑託耕莘醫院精神鑑定結果：「…捌、精神狀態檢查：…鑑定時據被告所言，近期所接受偵查之三個案件中，僅最後一件是因其自覺受到冤枉，所以才會刻意再去偷竊。

亦即該次案件時，個案能認知行為違法，且並非受精神障礙影響，需負完全之責任。

玖、綜合評定：…雖其於案件發生當日仍能維持正常生活情況…能推估其行為時其可能並非由於精神障礙或心智缺陷影響而為之，然因缺乏直接證據指明犯行當時心智狀態，能獲得之間接證據亦僅足以顯示其可認知該行為之違法性，難排除其並非因精神障礙或心智缺陷，導致依辨識而行為之能力有所降低而有如此行為」等語，有該醫院105年11月16日耕醫醫務字第1050008392號函暨司法精神鑑定報告書可稽（見原審卷㈣第34至37頁），又於該鑑定報告中所指「第三次自己犯下」（見原審卷㈣第35頁），就是指本案23件竊案，亦據被告於原審中供承在卷（見原審卷㈣第95頁反面），嗣被告於本院審理時除對本案犯行均表承認外，亦供稱其作案當時滿身疲憊，但有印象是要去偷東西等語（見本院卷第140頁反面），可見被告確係在認知自己行為違法猶刻意犯罪之狀況下而為本案之23件竊盜犯行，核與其所罹患「精神官能性憂鬱症」無關，自無從依刑法第19條第2項減輕其刑。

㈥綜上所述，被告所為各次加重竊盜犯行（其中如事實欄㈣、㈦、、為未遂，餘均為既遂），罪證明確，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547號判例參照）。

又刑法上第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。

與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第454號判例意旨參照）。

申言之，刑法第321條第1項第2款規定之「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖以及窗戶等是。

又所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，只要毀壞、踰越或超越門扇、安全設備之行為使該門扇、安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。

本件被告所犯如事實欄㈠至㈨、、、、、所示窗戶、如事實欄、所示之通風口、如事實欄所示之排風孔，具有防閑與隔絕作用，有現場照片可查（見理由欄參、㈠⒈所載採證照片或現場勘察報告），均屬安全設備。

被告踰越上開窗戶、通風口或排氣孔而進入行竊，均該當於踰越安全設備竊盜罪。

公訴人認上開窗戶、通風口、排氣孔為「門扇」，尚有誤會，應予指明。

㈡核被告於事實欄㈠至㈢、㈤、㈥、㈧至、、、至部分所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪；

其於事實欄㈣、㈦、、部分所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪。

㈢被告如事實欄㈣、㈦、、部分，均已著手加重竊盜行為之實行，未生加重竊盜之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。

㈣被告所犯上開23罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第2項、第25條第2項（贅引刑法第11條前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，應予刪除）等規定，並審酌被告有連續竊盜前科（攜帶兇器踰越安全設備竊盜），前經本院以94年度上易字第197號判決判處有期徒刑1年2月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，仍繼續犯下本件相同類型之加重竊盜數罪，可見自我約束能力欠佳，且未從前案中記取教訓；

被告時值壯年，非無謀生能力，竟以毀越門扇或窗戶等安全設備之方式，於短短4個月內陸續侵入如事實欄㈠至所示23間商店行竊財物，犯罪時間密集且犯案頻率甚高，侵害各告訴人、被害人之財產，嚴重危害社會治安；

被告歷於警詢、偵訊及原審準備程序中均否認犯行，且對自己之生物跡證遺留於犯罪現場等明確事證無法提出解釋，復經原審一再揭示上述證據方法，仍全盤否認犯罪（見原審卷㈠第135至139頁、第170至175頁；

原審卷㈡第28至31頁），直至審理期日與勘驗程序時，始陸續坦承犯行（見原審卷㈡第149至150頁；

原審卷㈢第249頁反面；

原審卷㈣第6至10頁、第68至72頁），並對犯下本案數罪表達認錯道歉之意（見原審卷㈣第85頁反面）；

衡以被告所犯23件加重竊盜罪，既遂部分（共19件）各次竊得財物（現金）之價值高低（如事實欄㈠至㈢、㈤、㈥、㈧至、、、至部分，總計竊得20餘萬元現金），未竊得財物部分共計4件，暨犯後未與告訴人或被害人達成和解、賠償損害，以及上開應訴態度等一切情狀，就如事實欄所示㈠至部分，依序分別量處有期徒刑8月、10月、8月、7月、10月、9月、7月、8月、9月、1年、8月、9月、7月、10月、10月、7月、8月、1年2月、10月、8月、9月、1年1月、8月，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑3年10月。

併敘明刑法第38條業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。

又修正後關於犯罪所得部分，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

本件被告各次行竊所得之財物（如事實欄㈠至㈢、㈤、㈥、㈧至、、、至部分）均未扣案，均分別依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

綜合上情，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、本件被告上訴意旨略以：精神鑑定報告是無庸置疑的鐵證，既然精神鑑定報告已經寫得很詳細，要伊負完全刑事責任即為不妥；

又伊父親身體不好，需要伊撫養，現在因案判決的刑期加起來5年多，請求法院從輕量刑，出獄後會回到工作坊工作云云。

惟查：㈠按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。

又行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（最高法院96年度台上第6992號判決要旨參照）。

本件被告因另案即臺灣臺北地方法院105年度審簡字第2273號竊盜案件，業經法院囑託而由耕莘醫院於105年10月11日鑑定在案，有該醫院105年11月16日耕醫醫務字第1050008392號函暨司法精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈣第34至37頁），而上開鑑定之時間係在本案原審審理期間，並於鑑定報告中提及本案23件竊盜犯行，本院綜合卷內全部資料及該鑑定報告，認無再次囑託鑑定之必要。

又觀諸上開鑑定報告，明指被告近期所接受偵查的三個案件中，僅最後一件（即本案），是因其自覺受到冤枉，所以才會刻意再去偷竊，亦即本案中，被告能認知行為違法，並非受精神障礙之影響而犯之，自應負完全之責任，已如前述（見理由欄參、㈤），是依前開鑑定報告之說明，被告在為本案23件竊盜犯行時，並未有幻覺、妄想等精神病症狀或一般認知功能異常之情形，而致其知覺理會及判斷作用明顯較平常人減弱，其於犯行之知覺理會及判斷作用無明顯障礙。

何況被告行為後亦知迅速逃離現場，且其於原審勘驗錄影光碟時，仍得就案發過程內容、地點及細節等予以答辯，對於案發情節仍有記憶，具有現實感及邏輯概念，應認其於本案案發當時對於外界事務之知覺理會與普通人之平均程度應無不同，嗣被告於本院審理時亦坦承本案作案時滿身疲憊，但有印象是要去偷東西等語（見本院卷第140頁反面）。

總此，足認被告於本案犯案當時，其知覺、理解及判斷之能力並非較一般人顯然消退，顯無行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情形，是被告以其罹有精神疾病，且經鑑定報告記載詳細，不應負完全之刑事責任云云，並無可採。

㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

本件被告曾因①連續加重竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1065號判決判處有期徒刑1年2月確定，於94年1月30日縮刑期滿執行完畢；

②連續加重竊盜案件，經本院以94年度上易字第197號判決判處有期徒刑1年2月確定，於95年7月5日假釋出監付保護管束，於95年7月26日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案未構成累犯），有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第36頁反面至第37頁反面），而本件被告猶不知悔改，又犯相同類型性質之案件，原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，也經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。

㈢又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所逾越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017號判決意旨參照）。

本件被告所犯如事實欄㈠至所示各罪，業經在各宣告刑中之最長期（有期徒刑1年2月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑17年5月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑3年10月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無不合。

況且，被告先後所為加重竊盜既遂及加重竊盜未遂各罪間，雖屬相同之犯罪類型，惟各自獨立，並經分別論罪科刑，則原審併以此等犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價而依職權裁量酌定其應執行之刑如上，認無違公平原則及比例原則。

㈣綜上所述，被告上訴猶執前詞以其行為時精神耗弱，請求減輕行為責任並以非法定減刑事由之家庭因素爭執量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。