臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,362,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第362號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 高溱岐
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審易字第2380號，中華民國105 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第8751號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

高溱岐犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得茶葉壹罐沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、高溱岐（起訴書誤寫為高溱「歧」）於民國105 年3 月29日13時32分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，途經新北市○○區○○○路00號周阿緞住宅前，見其圍牆之大門未關，竟下車自大門侵入，在庭院（未進入屋內）竊取周阿緞所有之茶葉1 罐、菜刀1 把、劈柴刀1 把、小鐮刀1 把及鐵條1 支，得手後，騎乘機車離開。

嗣周阿緞發覺遭竊，調閱監視器並報警而循線查獲。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告高溱岐於原審及本院審理中坦承不諱，核與被害人周阿緞於警詢中指述遭竊之情節大致相符，復有路口及屋內監視器畫面翻拍照片、現場照片可稽，足認被告之自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：按所謂住宅，乃供人居住之場所，其前後庭院，亦為住宅之一部分或延伸，被告侵入周阿緞住宅庭院行竊得逞，所為係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

查被告於100 、101 年施用毒品，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑8 月、4 月、3 月、10月確定，嗣定執行刑有期徒刑1 年10月確定，與撤銷假釋之殘刑1 年8 月又23日接續，已於104年11月24日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌：

（一）原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：觀乎刑法第38條之1第3項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且參酌以往判決針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵（或以其財產抵償）作為主文記載方式，為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況，法院應依上述方式諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第4 號研討結果意見參照）；

又犯罪所得為具體財物且未扣案時，無法查知該物是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，故應同時諭知沒收及追徵之規定（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第5 、8 號研討結果意見參照），原審未察及此而逕諭知追徵犯罪所得新臺幣（下同）1,500元，而未同時諭知沒收之規定，容有未洽。

檢察官上訴意旨略稱沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為追徵，包括沒收原物為金錢以外之其他財物或沒收原物為金錢，而不能或不宜執行沒收時，均得宣告以追徵方法替代，性質上為檢察官之執行方法，是追徵非獨立之法律效果，原判決主文宣告逕行追徵，似有不當等語，為有理由，原判決即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思從事正當行業，竟冀圖僥倖而竊取他人之物，所用手段及結果，非僅造成財產上損害，兼危及住居安寧，不宜寬貸，惟念犯後坦承，態度尚可，及被害人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（二）沒收：被告雖於本院審理中供稱已將竊得之茶葉1 罐送朋友喝掉云云，然衡諸該茶葉1 罐非毫無使用之經濟價值，究不能僅憑被告之供述，遽謂其已滅失，且卷內既無其他證據足資證明該利得客體有滅失或其他事實上或法律上原因而不能沒收之情形。

是被告竊得之茶葉1 罐未據扣案，且未實際發還告訴人，為犯罪所得，亦無過苛調節條款之情形應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至菜刀、劈柴刀、小鐮刀、鐵條，均據被告稱已丟棄而未扣案，考量此等物品乃被害人日常生活或農用而經常反覆使用之工具，應認價值低微，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。