臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,398,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第398號
上 訴 人
即 被 告 鄭光平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第3187號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第5749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。

次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、經查，原判決認上訴人即被告鄭光平（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年7 月2 日晚間某時許，在新北市○○區○○路0 ○0 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤後，吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次之事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第31頁、第33頁反面），又其於為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2016/7/21 ，檢體編號：B0000000）及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1 份附卷可稽（見偵查卷第27、73頁）；

此外，有被告所有、供本件施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器1組（內無毒品）、殘渣袋1 個（無證據足證尚有毒品殘留）及分裝勺1 支扣案可佐，復有新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場及扣案物照片4 張在卷可稽（見偵查卷第17至19頁、第29至30頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，是原審依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤或矛盾之處。

又原審於理由欄內說明被告前於100 年間因施用毒品案件，經原審法院以100 年度毒聲字第499 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100 年10月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為新北地方法院檢察署，下同）檢察官以100 年度毒偵緝字第641 號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第16至20頁），又被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，於103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第3471號判決判處有期徒刑4 月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，依最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、100 年度台非字第28號裁判意旨，本案被告施用毒品之行為已係三犯以上，應依法追訴處罰，原判決此部分應予補充更正。

並審酌被告前有施用毒品前科，猶為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，自應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度（見原審卷第26頁被告個人戶籍資料查詢結果1 紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第11頁調查筆錄受詢問人資料），及其自知事證明確而坦承施用犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量處，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

是從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告不服原判決，提起上訴，理由略以：伊於105 年7 月4日晚間某時許在新北市○○區○○路0 ○0 號住處經警方持搜索票至上址執行搜索，伊主動交出毒品吸食器1 組、殘渣袋1 個、分裝勺1 支，並於製作筆錄時坦承施用毒品，符合刑法第62條規定，爰懇請撤銷改判云云。

惟按，按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。

所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院101 年度台上字第57 39號、98年度台上字第6545號判決意旨參照）。

經查，本案係員警於105 年7 月4 日20時45分許，持搜索票至新北市○○區○○路0 ○0 號住處執行搜索時，扣得毒品吸食器、殘渣袋、分裝勺等物品乙節，有臺灣新北地方法院105 年聲搜字第001505號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場及扣案物照片4 張各在卷可稽（見偵查卷第16至19頁、第29至30頁）。

觀諸上開搜索票案由欄記載：「毒品危害防制條例」、受搜索人欄記載：「鄭光平」、應扣押物欄記載：「毒品危害防制條例」、搜索範圍欄：「處所：新北市○○區○○路0 ○0 號（含前後陽台、樓梯間）；

身體：鄭光平；

物件：一、辦公桌、保險箱、櫥、衣櫃、化妝台、皮包。

二、所使用之交通工具；

電磁紀錄：電腦及行動電話週邊設備。」

等，足認員警已有相當事證懷疑被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，而向臺灣新北地方法院聲請核發搜索票獲准，是具有偵查犯罪權限之員警於執行搜索之前，已有確切之根據合理可疑被告涉嫌施用毒品之事實，依前開說明要旨，是被告之犯罪業已「發覺」，又員警因執行上開搜索，而在被告住處起獲毒品吸食器、殘渣袋、分裝勺等物，仍與刑法第62條所規定「對於未發覺之罪自首」之要件不符。

再甲基安非他命經施用進入人體，經人體代謝作用，約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可按。

查被告受搜索後，於同日警詢中供述查獲前最後一次施用第二級毒品安非他命時間為「105 年6 月27日17時許」（見毒偵卷第13頁），顯與採尿前（105 年7 月4 日21時，見偵卷第25頁檢體採證同意書）回溯96小時內某時之可能施用毒品之時間不符，亦與檢察官起訴之施用毒品時間「105 年7 月1 日至2 日間某時許」及原審所認定之施用毒品時間「105 年7 月2 日晚間某時許」均不相符，足徵被告並未於查獲當日警詢時即向職司犯罪偵查之員警自首本件犯罪，自難認被告符合刑法第62條自首之要件。

是原判決未依刑法自首之規定減輕其刑，並無不合。

被告上訴意旨認其符合刑法第62條自首之要件云云，即不可採，自不足認原判決有何違誤，被告所述，難謂係具體理由。

四、綜上所述，本件上訴意旨所述，不足以認第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。

是以，參照前述說明，本件上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日