臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,424,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第424號
上 訴 人
即 被 告 梁筑媛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易緝字第32號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第4399號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁筑媛明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年8 月3 日凌晨3 時20分許採尿時間往前回溯96小時內之某時，在桃園市○○區○○路000 巷00號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）上燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於104 年8 月3 日上午3 時許，因另案為警通知製作警詢筆錄時，經其同意於104 年8 月3 日凌晨3 時20分許採尿送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官均表示同意作為證據，上訴人即被告梁筑媛於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊7 月27日以後就開始戒藥，伊沒有吸食毒品，伊會驗出有反應應該是7 月27日前吸食毒品的關係，導致尿液還有殘留等語。

惟查：被告於原審審理時坦承其於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命等情（見原審易緝字卷第63、65頁），且被告於104 年8 月3 日凌晨3 時20分許為桃園市政府警察局桃園分局偵查隊採集之尿液送驗，經氣相/ 液相層析質譜儀檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局桃園分局檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於104 年8 月14日出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局105 年7 月13日調科壹字第10523513640 號鑑定書、法務部調查局DNA 鑑識實驗室105 年7 月21日調科肆字第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可佐，是依上開各項證據，足認被告於原審之任意性自白與事實相符。

又觀之前揭台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，其中氣相/ 液相層析質譜儀檢驗結果，安非他命之數值為4725，甲基安非他命之數值為42676 ，均遠高於閾值2500，顯無可能係被告7 月27日前吸食毒品導致尿液還有殘留毒品所致，被告前揭辯解核與前揭客觀事證不符，委不足採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第2221號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年9 月27日徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年台上字第1951號判決要旨參照）。

經查，被告涉犯本件施用第二級毒品罪，警詢時雖坦承有施用第二級毒品，然其所稱最後一次施用甲基安非他命之時間係104 年7 月27日下午5 時許，距離該次採尿時間即104 年8 月3 日凌晨3 時20分許，已逾96小時，顯與事實不相符合，自難認已於公務員未發覺犯罪事實前自首犯罪，而無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，附此敘明。

四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後猶能於原審坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並說明未扣案之玻璃球因不具刑法重要性，不予宣告沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

被告不服原判決，以前詞否認犯罪及量刑過重為由提起上訴。

惟查：本院業已詳列證據並析論理由認定如上，被告以前詞否認犯罪，委不足採。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院105 審易緝字第31號判決處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，有本院被告前案紀錄表在卷可按，而原判決所敘明之量刑考量，已如前所述，原審量刑時已考量刑法第57條所規定之量刑事由，且原判決判處之刑度未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，故原判決實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決量刑有何不當之處。

綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日