臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,516,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第516號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張秀鳳
胡旭成
上二人共同 林東乾 律師
選任辯護人
被 告 許鐘烜
選任辯護人 李采霓 律師
被 告 郭漢柏
共 同 廖修譽 律師
選任辯護人 劉嘉瑜 律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第844號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第7854號、第10410號、104年度偵字第10587號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：交通部民用航空局臺北國際航空站（下稱臺北航空站）為辦理松山機場建築物結構耐震補強工程，於民國97年2月15日招標後，與郭怡良建築師事務所簽訂「松山機場建築物結構耐震補強案之規劃設計監造技術服務委任契約書」，由其辦理工程設計、監造工作，其中郭怡良、蔡清文分別係該建築師事務所負責人及派駐上開工地之監造主任，耐震補強結構設計部分則分包予土木技師陳富山負責，於完成設計後，臺北航空站於99年12月14日辦理招標，由永耀營造有限公司（下稱永耀公司）得標，以新臺幣（下同）4,426萬1,143元價格承攬簽訂「松山機場建築物結構耐震補強工程案工程採購契約」，負責施工事宜，雙方約定履約期限為100年10月30日，並約定逾期違約金為每日依契約價金總額千分之1計算，其中被告張秀鳳、胡旭成、許鐘烜、郭漢柏分別係永耀公司登記暨實際負責人、實際負責人、派駐上開工地之工務經理、工地主任，被告均明知上開工程於施作阻尼器構造物時，其新設結構物鋼材承鈑與舊有鋼筋混凝土結構體間，依契約應充填環氧樹脂（EPOXY，下均稱EPOXY）以密合間隙，使補強設施得以充分發揮效用，然實際施工時因疏未妥善安排施工順序，在阻尼器鋼材承鈑全數安裝定位後，始思及如何充填EPOXY，而發生難以充填之窘境，勉強充填者亦發生材料流失、產生空洞之無法按圖施工與徒耗材料情形，在被告郭漢柏將上情報告被告許鐘烜，且被告張秀鳳、胡旭成、許鐘烜等人均頻繁巡視工地，對上情均知悉之情況下，為避免拆移阻尼器以重新完整充填EPOXY之二度施工行為，將產生額外施工費用及蒙受逾期罰款等重大損失，竟共同基於行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意聯絡，由被告許鐘烜指示被告郭漢柏毋庸處理上開無法施工問題，並指示被告郭漢柏陸續自100年10月18日起至年10月28日，製作簽署內容不實之施工日誌（註：該工程全部施工期間為99年12月17日至100年10月30日，涉及施工日誌內容不實之期間如上），虛偽記載已悉數完成填充EPOXY之工項，佯稱與阻尼器構造有關之數量計25.34平方公尺之「填充EPOXY」工項均已施作完成，連同100年11月5日之結算明細表，由永耀公司提交臺北航空站辦理驗收付款而行使之，使該機關陷於錯誤，誤認已施工完竣，而於100年12月20日完成驗收結算後付款完竣，溢付計8萬5,649元之工程款（結構補強工程部分之「填充EPOXY」工項單價為每平方公尺3,380元、數量為25.34平方公尺），致生損害於臺北航空站；

因認被告等人上開所為，係共同涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書等罪嫌。

二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則」：㈠無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。

其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。

亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；

而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。

準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。

㈡證據裁判主義：刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。

必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。

刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。

申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；

倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。

㈢「罪證有疑，利於被告原則」：法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。

然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。

故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。

倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法官裁判之準則。

我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。

亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；

易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；

若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。

亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。

三、公訴人認為被告有上開犯行，係以：被告之供述，告訴人臺北航空站之指訴，證人郭怡良、蔡清文、鄭琳縈及許敏偉之陳述，上開工程之工程合約書、設計圖、竣工圖、臺北航空站103年12月17日北站總字第0000000000號函檢附本件工程施工日誌、臺北航空站100年12月22日北站維字第0000000000號函檢附本件工程之驗收紀錄、工程結算驗收證明書與結算明細表、臺北航空站100年12月23日簽呈、檢察官履勘現場筆錄、臺北航空站102年10月31日函、松山機場會議紀錄等，為其主要論據。

檢察官上訴理由略以：本案被告涉嫌偽造文書及詐欺之犯罪事實，在於被告張秀鳳等四人，明知應該依照契約規定確實填充EPOXY，卻未如實填充，仍於施工日誌上虛偽記載已悉數完成填充EPOXY之工項，而持以向臺北航空站請款。

縱使被告在施工順序上並無錯誤，惟此並無礙於被告應予填充EPOXY，卻未予確實填充之事實。

原審以施工順序有無錯誤，實屬可疑，而為有利於被告之證據取捨，容有未洽等語。

四、訊據被告等四人均堅詞否認有檢察官所指上開犯行，被告張秀鳳辯稱：這個案子我們做的很辛苦，絕對沒有少做等語；

辯護人為被告張秀鳳辯稱：本件工程總金額四千多萬元，環氧樹脂（EPOXY）才8萬多元，不會有人為8萬多元來詐欺；

灌注並不困難，只要有耐心就可以做出來，不需要拆鋼板，建築師說本件環氧樹脂（EPOXY），並不是有制震功能，只是填縫；

本件已經補正，是民事糾紛等語。

被告許鐘烜辯稱：工程有交代要做，做的數量比合約數量大，我認為全部都做好了等語；

辯護人為被告胡旭成辯稱：系爭工程合約施作環氧樹脂（EPOXY）數量是23.5平方公尺，實際施作數量73平方公尺，請款的部分是25.34平方公尺，實際施工數量遠超過合約，僅是實際施作與合約部分不相符；

本件並沒有詐欺款項或是施工日誌不實；

檢察官說應依照實際施作數量請款，但實際施作部分，依照合約無法請款的。

被告有監督不週，所以有補強，並且與告訴人達成民事上的和解；

環氧樹脂是透明的，分散在各處，在乾掉之後無法看出來，工程經過初驗及各種的驗證，都沒有發現環氧樹脂（EPOXY）的問題。

當初主要施工是阻尼器，假設被告有詐欺，不會挑選環氧樹脂（EPOXY）部分來詐欺。

依環氧樹脂（EPOXY）施工順序，是先放鋼板才灌注環氧樹脂（EPOXY）。

檢察官誤以為施工順序要先灌注環氧樹脂才釘鋼板等語。

被告郭漢柏辯稱：我們依照程序做，從旁邊灌注，按變更後設計圖處理，有反應灌注的問題，監造人員有說繼續灌注；

廠商有二次處理，我信賴廠商，廠商沒回應第二次施工有什麼狀況，我認為有灌在裡面等語。

辯護人劉律師為被告郭漢柏辯稱：炫華公司表示環氧樹脂（EPOXY）無法灌注之初，郭漢柏請示許鐘烜後，立即向炫華公司下達再行灌注指示；

事後炫華公司沒反應無法灌注事情，所以認為環氧樹脂已灌注完成；

事實上環氧樹脂（EPOXY）施工事實除有炫華公司相關人員及文件證明之外，也經監造人蔡清文證明，環氧樹脂（EPOX Y）確有施工，他才同意永耀公司進行領取工程款的程序，由此可證環氧樹脂（EPOXY）確有施工，被告郭漢柏沒詐欺犯意。

至於工程日誌填載至10月28日止實際施工數量已填載到47.16，超過契約25.34平方公尺，所以施工日誌是如施工事實填載，無虛偽的情事；

郭漢柏實際上記載於施工日誌是按照實際施工數量填載無虛偽情事。

為什麼給炫華公司15萬元，因為環氧樹脂（EPOXY）招標時依照施工的範圍，他們估計只要8萬元，後來他們有灌注流失的情形，所以才會超出原先估計的金額。

原審郭怡良建築師有說明他在圖上並沒有畫出灌注孔，必需要由炫華公司的現場人員來留灌注孔。

因為本件環氧樹脂（EPOXY）的灌注只是填縫材料而已。

辯護人廖律師為被告郭漢柏辯稱：起訴時並未傳喚及調查環氧樹脂（EPOXY）施作的炫華公司人員；

在起訴後經原審調查時，依炫華公司公司施工人員表示確實有施作，所以並無起訴書所指稱之犯罪事實。

炫華公司向永耀公司請款的金額大於永耀公司依工程契約請款的金額等語。

五、本院查：㈠臺北航空站於前揭期間為辦理松山機場建築物結構耐震補強工程，經招標後，與郭怡良建築師事務所簽訂契約，由其辦理工程設計、監造工作，於完成設計後，臺北航空站辦理招標，由永耀公司得標負責施工事宜，永耀公司施作完成後，即連同施工日誌、驗收紀錄、工程結算明細表等資料，一併請領工程款完竣等情，為被告所坦認，且經證人郭怡良於原審審理時證述屬實，並有上開工程之合約書、設計圖、竣工圖、臺北航空站103年12月17日北站總字第0000000000號函檢附本件工程施工日誌、臺北國際航空站100年12月22日北站維字第0000000000號函檢附本件工程之驗收紀錄、工程結算驗收證明書與結算明細表、臺北航空站100年12月23日簽呈等附卷可稽（以上見103年度偵字第7854號偵查卷(二)第220至222、310、311、331至333頁，卷(三)第190至209、239、240頁，卷(四)第1至172頁，卷(五)第8至50、173至208、214至254頁）；

此部分事實，可以認定。

㈡被告四人及渠等辯護人以前詞置辯，則本件所應審究者為：本件係故意偽造文書及來詐取8萬5,649元工程款，或單純工程施作不當民事糾紛問題？分述如下：⒈檢察官認為永耀公司於上開工程施作阻尼器構造物時，在新設結構物鋼材承鈑與舊有鋼筋混凝土結構體間，依契約應充填EPOXY以密合間隙，使補強設施得以充分發揮效用，但因永耀公司實際施作時疏未妥善安排施工順序，以致在阻尼器鋼材承鈑全數安裝定位後，發生難以充填之窘境，永耀公司為避免拆移阻尼器以重新完整充填EPOXY之二度施工行為，將產生額外施工費用及蒙受逾期罰款等重大損失，故未處理上開無法施工問題，因此前揭施工日誌記載已悉數完成填充EPOXY之工項，係虛偽不實，以此等業務上製作之不實文書據以請領施作EPOXY的工程款項，係不法詐領等情，係以現場工地主任即被告郭漢柏於法務部調查局臺北市調查處所述：若依正常施工程序，當型鋼要與RC結構結合時，EPOXY即需要先行填注後再將型鋼鎖入，惟本工程實際施作時，許鐘烜並未事先告訴伊要於型鋼與RC結構間灌注EPOXY之時間點，在伊已將型鋼鎖入牆壁後，某日才接到許鐘烜告訴伊要填注EPOXY，但因為型鋼與牆壁已經鎖入且密切接和，且有部分阻尼器已經安裝完成，所以有工人反應有部分地點因為型鋼與牆壁間的縫隙太小，沒辦法把EPOXY灌注進去，伊有向許鐘烜反應此事，但當時鋼構部分已經遲延1個多月了，鄭琳縈也每天都到工地現場來敦促伊的施工進度，所以當許鐘烜告訴伊儘量灌注時，伊就馬上依照他的指示施工了…伊當時沒有阻尼器結構補強工程的經驗，許鐘烜是伊公司的上司，在這方面經驗又比伊豐富，所以伊當時都是依照他的指示去施作，但據伊現在所知，型鋼已經鎖入牆壁後如果要再灌注EPOXY，要用千斤頂及堆高機先將型鋼及牆壁分離一條縫，再將EPOXY灌注進去，之後再馬上將型鋼鎖緊，如果這樣重組阻尼器需耗費4、5個工作天才能完成灌注EPOXY，本工程約有20組阻尼器，如果每組要用千斤頂及堆高機先將型鋼及牆壁分離一條縫再將EPOXY灌注進去，大概要花費4到5個月，如果有兩組人同時分頭作業，也需要耗費2、3個月的時間…就伊印象所及，全部EPOXY灌注作業合計超過3天以上，其中有工人向伊反應，有部分型鋼與建築物結構面太小無法灌入EPOXY，當時伊有向許鐘烜反應，許鐘烜向伊表示儘量灌，因此伊向施工人員轉達許鐘烜指示等語（以上見102年度他字第6116號偵查卷第30至31頁）；

於偵查中所述：當時作的時候有遇到障礙，也就是依照正常工法應該要先灌注EPOXY才能鎖螺板，可是伊當時經由許鐘烜先鎖螺板再灌EPOXY，但是當時在施作時有工人跟伊說EPOXY灌不進去，伊就趕緊向許鐘烜反應，但是沒有結果，伊承認伊有疏失，但伊有其他地方要趕工，當時鋼構部分有遲延…後來鋼構的料來了，許鐘烜告訴伊說先將全部的阻尼器的鋼鈑鎖緊，鎖完之後EPOXY的料才來，伊就跟許鐘烜說EPOXY灌不進去，他說儘量灌，但伊還是灌不進去，他就沒有回應等語（以上見102年度他字第6116號偵查卷第48頁反面至49頁）；

為其主要論據。

惟細繹被告郭漢柏上開陳述，其在知悉前揭型鋼與結構體間有灌注EPOXY的問題時，即向工地主任即被告許鐘烜反應，其後係依指示要求廠商設法施作灌入EPOXY，究非如檢察官上開所指，就此問題有故未處理而未施作之情。

此從被告郭漢柏其後於原審審理時所述：（在施工過程中有無發現有灌注EPOXY的問題？）應該是說伊等有去做灌注，第一次伊去看時有灌注進去，之後伊離開工地，廠商有回報給伊說，有去灌注但灌注不進去，伊就趕快回報許鐘烜，許鐘烜要求伊一定要想辦法灌注進去，伊也要求廠商一定要灌注進去，在當時廠商就沒有再繼續回報…伊是信任廠商幫伊解決這個問題，因為他們是專業的廠商，伊想他們會盡力灌注進去，問題伊也回報上去了，許鐘烜一直希望伊跟廠商說要盡力灌注進去，之後伊也要求了廠商這麼做，之後在當時廠商就去執行沒有再跟伊回報，伊那時以為已經解決這個問題了，直到後面核對數量時發現有這個問題，廠商反應是太密了，根本沒有縫隙讓他們灌，所以灌了也進不去等語（以上見原審卷(二)第152至153頁），更可以確知。

至於被告郭漢柏前揭所述因為施工順序錯誤導致EPOXY無法灌注乙節，其後於原審審理時就此即改陳：在調查局的時候，因為是伊第一次施作，伊記得當時有人提示監造蔡清文說要先上EPOXY才能作鋼鈑，當下伊非常訝異，因為伊所得到的資訊不是這樣，監造這樣說伊才想是不是做錯了，這是當時問筆錄提示伊監造這樣說的，但自從被起訴到這段時間，有去瞭解及找相關資料，才發現是先上鋼鈑才能上EPOXY，伊當時是先上鋼鈑才上EPOXY，當時伊對EPOXY的施工方式不清楚，以現在來看伊問了相關的人找了相關的資料，最早合約的施工圖上面有通氣孔跟灌注孔這個東西，伊去瞭解後發現應該要在鋼鈑上面打灌注孔跟通氣孔才能灌注，但建築師畫的設計圖並沒有這個東西，這有做過變更設計，伊拿到的圖跟合約圖已經不同了，伊在當下是看圖施作，所以當時伊所拿到圖印象中跟合約圖不同，在跟機場請款之前，伊就已經要先對施工的廠商計價，也就是說伊看到施工廠商有做這個東西，伊才有數據跟承辦請款，所以才會造成廠商有拿到錢，而且數量遠大於合約，但伊還是必須按照合約數量計價…伊有按照規範填充EPOXY，但現場鋼鈑沒有所謂的注入孔跟透氣孔，伊等有照規範的步驟，但鈑材上面沒有透氣孔跟灌注孔等語（以上見原審卷(二)第154、159頁反面），即直陳依契約規範，本即是先鎖上鋼鈑再灌注EPOXY，是因為設計師變更設計，鋼鈑未設置通氣孔及灌注孔，以致其按圖施作後產生難以灌注EPOXY的情況等語，而否認有施作順序錯誤之情。

是被告郭漢柏就前揭有關施工順序錯誤導致無法灌注EPOXY之陳述，先後互有出入不一，其真實性並非毫無可疑之處。

綜此，檢察官以被告郭漢柏前揭在偵查中真實性可疑之陳述，指摘本件是永耀公司施工錯誤，為避免拆移阻尼器以重新完整充填EPOXY之二度施工行為，將產生額外施工費用及蒙受逾期罰款等重大損失，有前揭故為不施作EPOXY而不實登載施工日誌以詐領款項之犯罪動機云云，並非無合理可疑之處。

⒉檢察官雖以告訴人臺北航空站委任代理人於偵查中指訴：本件EPOXY填充偷工減料，應填充而未填充，卻如數請領此部分款項涉及詐欺云云（見103年度偵字第7854號偵查卷(一)第55頁），而為本件被告有罪之佐證。

惟依臺北航空站的代理人於偵查中所述：郭怡良部分，他有設計不當、監造不實問題，設計不符使用目的等語（見103年度偵字時所述）：這部分涉及到設計錯誤，伊等有告郭怡良建築師，原本不起訴，現已再議發回，伊等認為他設計的整個耐震工程不符合耐震法規，此部分在民事有送鑑定，鑑定結果已經確定不符等語（見原審卷(三)第183頁）。

則被告郭漢柏前揭在原審審理時所述：其在裝設完阻尼器要灌注EPOXY時，因為本件設計問題未設置透氣孔及灌注孔，以致導致無法灌注EPOXY的問題等語，並非毫無所憑。

是告訴人臺北航空站代理人所指其內未填充EPOXY的情形，既無法排除是因為工程的設計問題，以致永耀公司請廠商設法施作灌注，卻仍無法灌入所致之可能，自難僅憑告訴人臺北航空站此部分之單一指訴，即推認永耀公司有檢察官所指為避免重大損失而惡意未實際施作灌注EPOXY，而有前揭不實填載施工日誌並不法詐領此部分款項之情。

⒊檢察官另以證人郭怡良於偵查中所述：在工程現場必須先將鋼構也就是骨架放樣裝好，再把鋼襯鈑及基座部分用EPOXY跟RC結構緊密結合，這樣的緊密結合耐震度比較好，符合當初設定耐震程度，如果沒有灌入EPOXY的話，因為會有縫隙，伊覺得耐震度會折減，（如果沒有灌入EPOXY，這工程部分要如何處理？）要請永耀公司將已經裝好的阻尼器拆下來，再將鋼襯鈑及基座灌入EPOXY，如果不做就是違約，視同沒有施作，（如果重新將裝好阻尼器拆下，再灌入EPOXY，會延誤多少工時？）本工程可能會延誤2至3個月等語（以上見102年度他字第6116號偵查卷第170頁反面），據以佐證永耀公司有為避免產生施工費用額外支出及蒙受逾期罰款等重大損失，而為前揭故為不施作EP OXY而不實登載施工日誌以詐領款項之犯罪動機云云。

然依被告郭漢柏前揭於原審審理時所述，即直指是工程設計未設置通氣孔及灌注孔的問題導致無法灌注EPOXY等語，而證人郭怡良即為該工程設計之人，就此而言與永耀公司實屬利害關係相反，是其上開有關「永耀公司應將已裝好的阻尼器拆下來重新施作」之陳述，無疑是將責任均歸咎於永耀公司的施作，此等陳述的真實性，非無可疑。

更何況細繹證人郭怡良此部分有關「先將鋼構也就是骨架放樣裝好，再把鋼襯鈑及基座部分用EPOXY跟RC結構緊密結合」之陳述，與被告郭漢柏前揭原審審理時所述：依契約規範，本即是先鎖上鋼鈑再灌注EPOXY等語相符，而被告郭漢柏又直陳永耀公司此部分的施作並無施工順序錯誤導致EPOXY無法灌注的情形，則永耀公司何以會有證人郭怡良上開所陳「將已經裝好的阻尼器拆下來再將鋼襯鈑及基座灌入EPOXY」的額外2次施作義務？此從證人郭怡良就此部分於原審審理時即改陳：（在組裝鋼結構及安裝阻尼器的過程中是否會使用到EPOXY？）組裝過程中不會，到最後封邊的時候才會使用到EPOXY，（你的意思是說到最後阻尼器也安裝好以後才會使用到EPOXY？）這是填塞鋼結構跟舊的結構，因為伊等要把鋼結構裝在舊的結構上，而這兩者間會有些縫隙，所以要填塞起來，（若未確實灌注EP OXY，可否事後再來補救？）可以，用同樣的方式低壓灌注再充填，就充填不確實的地方重新填充就可以了，（是否有需要將已經裝好的阻尼器拆下後再填充？）不用，（伊前揭偵查中所述）是因為在調查局那邊有提示照片，後來去會勘現場是完好的，沒有鑿開，但是他給伊看的照片是整個已經鑿開了，裡面是沒有填充好的縫隙，伊會覺得是不是整個沒有做好，所以才認為要整個拆開來看，看有沒有做好，因為阻尼器安裝麻煩，要比較多的時間，事後伊等去現場看，發現不是這樣，所以就不需要，這跟調查局提示給伊看的照片有很大的關連，從他提示的照片裡面有很大的缺失，但他提示的照片跟伊等去現場看的完全不同等語（見原審卷(二)第89頁反面、91至92頁），而否認前揭偵查中有關「應將已經裝設好的阻尼器拆下來重新裝設」此等陳述之真實性，更可以確知。

是檢察官以證人郭怡良前揭在偵查中真實性可疑之陳述，指摘永耀公司施作錯誤，為了避免拆移阻尼器以重新完整充填EPOXY之二度施工行為，將產生額外施工費用及蒙受逾期罰款等重大損失，而有前揭故為不施作EPOXY並不實登載施工日誌以詐領款項之犯罪動機云云，自無足取。

⒋檢察官另以證人即郭怡良建築師事務所派駐本件工地之監造主任蔡清文於法務部調查局臺北市調查處所述：（為何EPOXY無法灌注於阻尼器與建築物結構之界面？）永耀公司施工錯誤，依據施工程序應該先灌注EPOXY再把螺栓錨定，但是永耀公司卻先錨定螺栓導致EPOXY無法灌注，（若要依正常工法，先灌注EPOXY再將型鋼鎖入，要如何處理？）依先前施工經驗，型鋼已經鎖入牆壁後如果要再灌注EPOXY，要用千斤頂及堆高機先將型鋼及牆壁分離一條縫，再將EPOXY灌注進去，之後馬上將型鋼鎖緊，如果這樣重做，每組阻尼器需耗費4、5個工作天才能完成灌注EPOXY，本工程約有20多組阻尼器，如果每組都要用千斤頂及堆高機先將型鋼及牆壁分離一條縫，再將EPOXY灌注進去，大概要花費4到5個月，如果有兩組人同時分頭作業，也需要耗費2、3個月的時間等語（以上見102年度他字第6116號偵查卷第128、129頁）；

於偵查中所述：（本件工程案阻尼器依照契約規定之施作工法為何？）主要材料有鋼襯鈑、化學或錨定栓、阻尼器及H型鋼等，伊等會先組鋼襯鈑，再灌入EPOXY，要讓鋼襯鈑跟RC結構密合，舊有的部分伊等會清理乾淨，清理乾淨之後會有凹凸不平部分，這時要填入EPOXY讓表面平整以與鋼襯鈑做百分百的結合，再上錨定螺栓，這樣才可以完全達到施力上平均，如果沒有灌入EPOXY會因為阻尼器的鋼襯鈑施力不均，遇到地震時比較容易傾倒，沒有辦法達到原先預定的效果，（如果沒有先鋪設EPOXY，就將鋼襯鈑用螺栓拴死，若要符合契約規定重新在牆面與鋼襯鈑間注入EPOXY，需要花多少時間？）2至3個月，因為每一組需要2至3天，本件有20幾組，而且會增加成本200至300萬等語（以上見102年度他字第6116號偵查卷第144至145頁）；

據以認定永耀公司施工錯誤，導致EPOXY無法灌注，若要再灌注EPOXY，必須重新施作增加成本、時間以及逾期罰款等重大損失，而有為前揭故為不施作EPOXY並不實登載施工日誌以詐領款項之犯罪動機云云。

然細繹證人蔡清文前揭有關施工順序之陳述，先則陳稱「先灌注EPOXY再把螺栓錨定」，其後即改陳「先組鋼襯鈑，再灌入EPOXY」，不僅先後不一互有出入，參以其為受僱監造該工程之人，當時就本件施工的瑕疵緣由又同受偵查，就此而言與永耀公司實屬利害關係相反，實在無法排除其為脫免自己責任，而有將上開導致EPOXY無法灌注之原因，歸咎於永耀公司施作錯誤之可能，是此等陳述的真實性，並非毫無可疑之處。

更何況證人蔡清文前揭有關永耀公司施工順序錯誤之陳述，則為被告郭漢柏於原審審理時所否認，並直陳：依契約規範，本即是先鎖上鋼鈑再灌注EPOXY等語，已如前述。

而被告郭漢柏此部分的陳述，又與卷附鋼鈑與混凝土界面填充EPOXY規範所載的施工步驟：1.先期表面處理將粉刷層敲除2.依設計需求將鋼鈑裁切及鑽孔，並以化學螺栓部定鋼鈑，化學螺栓之間具依設計要求配置3.以EPOXY彌封並預留注入孔及透氣口4.以持續性高壓低高速灌注特配EPOXY之膠結材料，灌注時應以由出氣孔流出為原則5.承包商需提供購買及材質證明（由材料商開具）及使用數量，呈交設計監造單位查核，供工程驗收之用等語相符（見102年度他字第5116號偵查卷第225頁），更可見證人蔡清文前揭有關永耀公司施作順序錯誤的陳述，明顯與規範的施工步驟相左，是此等陳述，自難認為真實可信。

此從證人蔡清文其後於原審審理時，經確認EPOXY的施作即為前揭規範後，隨即改陳：（在現場監工的時候，永耀公司有無依照這樣的施工步驟來施工？）有，（這樣的施工步驟是否應該要先用化學栓固定鋼板才灌注EPOXY？）是，（你在檢察官問你EPOXY的施作工法回答，主要材料有鋼襯鈑、化學或錨定螺栓，伊等會先組鋼襯板再注入EPOXY，是否跟施工步驟所載一樣？）一樣，（在調查局問你為何EPOXY無法灌注，你說因為永耀公司施工錯誤，施工順序應該是先灌注EPOXY，再把螺栓錨定，但永耀公司卻先錨定螺栓導致EPOXY無法灌注，上開陳述顯然跟施工規範所載的施工步驟及你在檢察官前所述施工步驟不同，正確的施工方法應該以何為主？）有可能調查局的說錯了，（你的意思是調查局所述的EPOXY施工順序錯誤，是否如此？）對等語（以上卷原審卷(二)第190頁），更可以確知。

是證人蔡清文前揭有關永耀公司施工順序錯誤導致無法灌注EPOXY之陳述，真實性既有可疑之處，則檢察官以此為由，指摘永耀公司為避免自己施作錯誤，導致拆移阻尼器以重新完整充填EPOXY之二度施工行為，將產生額外施工費用及蒙受逾期罰款等重大損失，而有前揭故為不施作EPOXY並不實登載施工日誌以詐領款項之犯罪動機云云，亦不足採。

⒌至於證人鄭琳縈則係臺北航空站當時的承辦人，依其於原審審理時所述：該工程案的行政程序由伊負責，施工廠商是永耀公司，設計監造是郭怡良建築師事務所，伊只能從施工日誌裡面可以看出有施作EPOXY這個工項，只有現場人員以及負責監造的人員才能確實檢測EPOXY，伊事後是從施工日誌來檢查有無施作EPOXY這個工項等語（以上見原審卷(二)第97頁反面、99頁反面至100頁）；

是以證人鄭琳縈僅係單純負責工程行政事務之人，就本件檢察官所指施作EPOXY的過程並未參與其中，自無法證明永耀公司有檢察官所指施工順序錯誤導致無法灌注EPOXY，且為避免重大損失而故為不施作EPOXY之事實。

另證人即該工程負責拆除之人許敏偉雖於偵查中陳稱：伊因為要安裝阻尼器，阻尼器安裝前必須將H鋼架設在牆面上固定，使阻尼器跟牆面可以密合，而伊必須在牆面跟地板方向挖出約2至3公分厚的H鋼架大小的面積好讓永耀裝設H鋼鈑，（永耀公司在架設阻尼器H鋼板時，有無灌入EPOXY？）沒有，他們直接打入植筋膠，打入之後就埋入螺桿栓緊等語（見102年度他字第6116號偵查卷第203頁）。

然依前揭EPOXY之施作規範要求，本即係以化學螺栓部定鋼鈑後再灌注EPOX Y，而證人許敏偉係負責組栓前階段之拆除工程，就其後阻尼器的施作過程並未參與，當然不會看到永耀公司其後施作EPOXY的過程，是證人許敏偉上開陳述，亦不足援為被告有罪之認定。

⒍檢察官於原審準備程序時雖援引其偵查中之現場履勘筆錄、臺北航空站102年10月31日函及松山機場會議紀錄（以上見102年度他字第6116號偵查卷第285至287、292至296頁），勘驗結論為：附圖A基座開挖後，基座與牆面間存有寬3.5公分、深30公分縫隙，附圖B基座開挖後，基座與牆面間存有寬5公分、深34公分縫隙，縫內並有不織布袋，附圖C基座開挖後，基座與牆面間存有寬3公分、深11公分縫隙，且開挖時縫隙內已有積水情況等語；

以及於原審審理時，援引告訴人臺北航空站就上開勘驗結果委請大誠工程顧問有限公司於104年7月出具之松山機場建築物部分阻尼器基座震波頻譜法檢測工作報告，量測結果為：對照組是由矽膠灌注完整之基座，實驗組基座1-1基座膠合度尚可，只比對照組稍差些，基座1-2、1-3、1-4基座膠合度差，實驗組基座2-1、2-2、2-3、2-4基座膠合度差，實驗組基座3-1、3-2、3-3、3 -4基座膠合度差（以上見原審卷(二)第17至49頁）等語；

據以指摘永耀公司並未確實灌注EPOXY。

然前揭現場履勘以及臺北航空站函、松山機場會議紀錄所確認的勘驗結論，與前揭波頻檢測結果，均是針對阻尼器之基座而為，此與本件檢察官起訴所指「新設結構物鋼材承鈑與舊有鋼筋混凝土結構體間充填EPOXY」之事無涉。

雖前揭勘驗結論，開挖後確有縫隙，但此究係施作廠商未依約施作？抑或係施作後因為設計瑕疵所致？抑或係時間經過以致其內填充物流失？種種原因不一而足，自無法推論必定是永耀公司未灌注EPOXY所致。

至於前揭臺北航空站委託檢測結果，雖有實驗組與對照組間基座膠合度的差異，然依證人即檢測人員林進興就此部分於原審審理時所述：（量測的結果針對實驗組一、二、三認為說他的基座膠合度差，是跟對照組比對的嗎？）是的，是比對照組差，（膠合度差，是因為他的灌注環氧樹脂EPOXY沒有完全嗎？）伊等大概只能說實驗組比對照組差，實際上量出來的比較差，是否是不完全或材料不一樣的問題，無法確定，（依你的專業來判斷，可否因為波譜不一樣斷定實驗組沒有灌注環氧樹指EPOXY，或是灌注不完全？）因為現在反應譜的探測，就是實驗組鐵板的震動量比對照組大，所以就是這塊鐵板會震動，但是他只是證明會震動，並無法判斷有無灌注或是材料有無問題，或是灌注有無完全等語（以上見原審卷(三)第57至58頁），可知該檢測結果，僅係實驗組膠合度較對照組差，然其原因不一，並無法直接證明是未灌注EPOXY或灌注不完全所致。

綜上，檢察官此部分所舉的事證，既無法證明永耀公司有其所指未施作EPOXY灌注之事，自不足援為被告有罪的認定。

⒎又炫華有限公司於100年10月起進行EPOXY後端灌注工程，即受託施作鋼鈑週邊以封口劑封塞及鋼鈑與結構體間隙EPOXY低速灌注等兩項工程，該公司就EPOXY後端灌注工程請款金額為45,990元，為連工帶料費用，該施工進度分配及協調，均由現場工務人員曾煥傑處理，如有施工問題，亦由曾煥傑與永耀公司工地主任及經理反應討論等情，有炫華有限公司105年1月13日函及所檢附之請款明細表、105年5月26日函可按（以上見原審卷(一)第215至217頁，卷(二)第122頁）。

參以證人曾煥傑於原審審理時所述：後端灌注工程是指鋼鈑包覆完以後，進行鋼鈑與RC結構縫隙的EP OXY灌注，請款明細表就是實際灌注數量，數量是73米平方，單價就是一米平方600元，請款金額總共是43,800元，原本是灌注83米平方，但是請款時，是請73米平方，（在EPOXY有無法灌注或流失的情況，你到最後有無灌注？）有，（現場當時所有需要灌注EPOXY工程是否都有灌注完成？）是，（所以炫華公司實際施作的數量是73平方米？）是，（既然EPOXY發生了無法灌注及流失的情形，表示你的施工方法有問題，是否應改變施工方法？）因為鋼鈑已經包覆上去，裡面是否有漏洞，伊跟本看不出來，所以灌了以後才發現這種情況，所以隔天再繼續灌，這種情況就比較少，所以這樣灌完以後，伊就沒有處理了，伊認為已經施作完成等語（見原審卷(三)第55至67頁）。

是以證人曾煥傑所述確有實際施作灌注EPOXY，且灌注的數量超過本件檢察官所指應施作的數量，則被告郭漢柏前揭辯稱：在裝設完阻尼器後發現有難以灌注的情況，其仍依指示請廠商設法施作灌注EPOXY等語，並非全屬無據，則永耀公司究無檢察官所指，在發現難以灌注的情況後不為處理，而未為施作EPOXY灌注的情形。

是即令在永耀公司請炫華有限公司設法施作EPOXY灌注後，仍有檢察官所指材料流失、產生空洞之結果，但以永耀公司既無檢察官所指施工順序錯誤導致EPOXY難以灌注的情形，而依被告郭漢柏前揭陳述的施作情形，又與卷附的EPOXY施作規範相符，俱如前述，則現場實際負責之工地主任即被告郭漢柏，認為其已經依契約規範，設法施作灌注完成EPOXY，主觀上並非毫無所本。

此從證人曾煥傑前揭所述，其亦認為本件的EPOXY灌注工程已經依約施作完成乙節，更可以證明。

故被告郭漢柏以現場有實際施作灌注EPOXY，且施作數量超過合約規範的數量等客觀情狀，認為已經依約施作完成，並據以製作相關施工日誌，其主觀上自難認有故為不實登載之犯意，則永耀公司其後據此請領相關施作工程款項，亦難認有何不法所有之意圖。

㈢綜上所述，本件工程總金額4千多萬元，主要施工是阻尼器，並非環氧樹脂（EPOXY）工程，且該工程才8萬多元，衡之常情，4千多萬元工程為8萬多元詐欺，實難以想像；

況且本件實際施作數量73平方公尺，而請款部分僅25.34平方公尺，實際施工數量遠超過合約，僅是實際施作與合約部分不相符，本件並無以不實施工日誌，來詐欺取財之情事；

本案純係因被告等四人單純工程施作不當，所造成之民事糾紛問題，並無偽造文書及詐欺，且事後工程已補正，達成民事和解。

本件檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，按上說明，自應為被告無罪諭知。

六、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

而本院核閱檢察官上訴理由，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告犯行，於本院準備及審理程序，亦未聲請調查任何證據。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日