臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,612,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第612號
上 訴 人
即 被 告 游皓鈞
選任辯護人 李庚道律師
陳志峯律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第633號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第19156號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游皓鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告游皓鈞犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，有關第一審判決書所認定之事實、理由之說明及其法律之適用，均無不當，除量刑之審酌、諭知，以及沒收部分外，均予引用（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告係因其所任職之鑫和開發有限公司(下稱鑫和公司)積欠被告另案之業績獎金新台幣（以下同）3萬元，以及本案之費用支出4600元，致被告對鑫和公司已欠信任，為免再遭鑫和公司扣款始自行結算並於向客戶收取款項後扣下被告所應得，將餘額匯交公司，且已留下計算式給公司之會計王立亞，主觀上並無侵占之不法所有之意圖云云。

三、惟查，被告任職鑫和公司期間領有底薪，而有關佣金之拆帳比例，即因有無領取底薪而不同，此經鑫和公司業務經理田武杰陳述在卷，並稱公司請款有一定之流程，支出之金額不能由一方認定等語。

鑫和公司之會計助理王立亞亦證稱：被告有跟我說等一下去收款就不回來了，我說不能這樣，錢要先繳回來，再由公司轉給你，我請他不要知法犯法等語。

足見有關被告向客戶收取之佣金，應先繳回公司再由公司依規定拆帳之比例發放，非被告可單方決定；

至於費用支出之請領亦有一定之程序，縱如被告所述有不甚合情理情形，亦應尋其他程序解決，不能逕以自己之方式率將取自客戶之款項據為己有。

本件鑫和公司受客戶之託代標不動產之顧問費8萬元，係被告向客戶收取，並應繳回公司，並無疑義。

被告固主張鑫和公司對其有所積欠，並因其向公司請領業務支出之相關費用遭拒而有所不滿，始於收取上開顧問費後，依自己認定之方式任意扣取。

惟被告明知其收得之顧問費依規定應先繳回公司，再由公司分配，竟以前開情由逕予扣取而據為己有，自有為己不法所有之意圖，所辯各情縱無不實，核屬犯罪之原因或動機之問題，無礙本案業務侵占罪行之成立。

四、原審判決應撤銷之理由原審判決認定被告業務侵占之事證明確，據以論罪科刑，核其認事用法固均無違誤，然關於沒收之宣告仍有瑕疵，茲說明理由如下：㈠被告行為後刑法有關沒收之規定已經修正，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

其次，刑法修正後沒收固已不具刑罰之本質，而定位為獨立之法律效果；

換言之，修正後之刑法，沒收已非附隨於主刑之從刑，而係具有獨立法律效果之規定。

惟依修正後刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。

因此，本件原審判決有關沒收之宣告固非被告上訴指摘所及，被告上訴之效力自仍及於沒收部分，本院自得就原審關於沒收部分之判決予以審理，應先敘明。

㈡被告於上訴本院後，已經將其侵占所得4萬1010元，全數返還告訴人鑫和公司，由公司之法定代理人蔡仁傑當庭收受，有本院筆錄可按（見本院卷第43、44頁）。

亦即被告之前開犯罪所得已合法實際還給被害人，依修正後刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。

原審判決未及審酌及此，就上開4萬1010元率為沒收、追徵之宣告，即有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，原審判決既有未當，自應由本院撤銷改判。

五、審酌被告前曾有侵占之前科，經法院判處有期徒刑3月(於本案不構成累犯)，竟不思悔改，利用職務之便再犯本案之罪，確可非議，惟考量其犯罪之動機，所為損及告訴人財產法益並非重大，但仍欠缺對於他人財產權之尊重，兼衡其犯罪手段尚屬輕微，以及已經賠償告訴人並獲告訴人諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、373條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周月琴
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。






附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第633號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游皓鈞 男 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○○○街00巷00弄00號
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第19156 號），本院判決如下：

主 文
游皓鈞犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟壹拾元沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、游皓鈞為址設桃園市平鎮區○○路000 號之鑫和開發有限公司（下稱鑫和公司）之業務員，負有處理鑫和公司不動產標購業務及轉交代收款項回鑫和公司之責，為從事業務之人。
竟意圖為自己不法之所有，於民國104 年4 月30日某時許，收取客戶黃鐘平委託鑫和公司代標法院不動產之委任顧問費用新臺幣（下同）8 萬元後，僅將其中3 萬8,990 元匯回鑫和公司，其餘4 萬1,010 元則予以侵占入己。
二、案經鑫和公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告均表示不爭執其證據能力（見本院易字卷第9 頁反面），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告固坦承於有於104 年4 月30日某時許，自客戶黃鐘平處收取代標法院不動產之委任顧問費用8 萬元後，僅將其中3 萬8,990 元匯回鑫和公司，餘款4 萬1,010 元迄今仍未返還等情，惟矢口否認犯行，辯稱；
因鑫和公司於其承辦的第一個案子中積欠其款項，其不願再受鑫和公司之苛扣，所以才會先行與會計結清本案款項，其自客戶黃鐘平處收得8萬元後，即將鑫和公司應得之3 萬8,990 元匯回，其餘4 萬1,010 元為其於該案中應得之佣金，故其並無侵占之意圖云云，經查：
（一）被告於104 年4 月30日某時許自客戶黃鐘平處收取8 萬元代標法院不動產之委任顧問費用後，僅將其中3 萬8,990元匯回鑫和公司一節，業據被告坦認不諱（見本院易字卷
第11頁），核與證人王立亞、田武杰之證述情節相符，並有黃鐘平委託鑫和公司協助標購法院不動產委託書1 份、
鑫和公司寄予被告之郵局存證信函1 份、被告手寫帳款計
算單1 紙、華南商業銀行活期性存款存款憑條影本1 紙、
等件在卷可參（見他字卷第3 頁、第4 頁至第5 頁、第19頁、第20頁），是上揭事實，首堪認定。
（二）被告自陳其係於103 年10月15日與客戶黃鐘平簽約服務，並於104 年4 月30日收取代標法院不動產之委任顧問費用8 萬元等語，核與證人田武杰證稱: 被告到職日是103 年6 月9 日，其無離職日，捲款離開是在104 年4 月30日；
被告成交案件的應得款項，應先繳回公司，再由會計部門
撥款；被告任職期間，只有本案沒有將全部的錢繳回公司
；簽約客戶的款項是由負責的業務員收取或是由客戶匯款
至公司等語相符（見本院訴字卷第39頁、第39頁反頁、第40頁反面），復有鑫和公司之被告人事基本資料表1 紙、被告答辯狀1 份、黃鐘平委託鑫和公司協助標購法院不動
產委託書1 份等件（見他字卷第3 頁、第25頁）在卷足憑，是被告於104 年4 月30日時，確為鑫和公司之業務員，被告向客戶黃鐘平所收取8 萬元顧問費用，核屬其業務範
圍等事實，均堪認定。
（三）被告雖辯以：4 萬1,010 元為其於該案中所應得之佣金，其並無侵占之意圖云云，然查：
1.被告為鑫和公司之業務員，係以鑫和公司名義招攬顧客，此有上開黃鐘平委託鑫和公司協助標購法院不動產委託書
1 份在卷可稽。是被告已明確知悉契約之當事人為黃鐘平
與鑫和公司，其所收受之8 萬元係黃鐘平委任鑫和公司之
顧問費，屬鑫和公司之財產，其僅係代鑫和公司先行收受
一節，洵堪認定。
2.證人王立亞證稱：被告當時有書寫一張紙放在伊的桌上，表示其要去收這些錢，要與伊算清楚，要拍照存證，其向
伊解釋這些錢的由來，但伊向其表示不能這樣做，不管哪
間公司都一樣，錢一定要先繳回公司，再由公司付下來，
這才是正確的流程（見本院易字卷第26頁反面）；
證人田武杰證稱：成交的案件，被告要先將收得款項繳回公司之
後，再由會計部門撥款使被告取得其應得之款項，任職期
間，被告就只有這次沒有將全部的錢繳回公司（見本院易
字卷第39頁反面）等語明確，復有鑫和公司開發部─佣金明細1 紙（見他字卷第21頁）在卷可佐。
是被告應明確知悉其應得之佣金，需將所收領之款項繳回鑫和公司，經定
期結算程序，再由會計部門撥款始能取得一節，亦堪認定
。
3.綜上，被告既已明確知悉其於業務上所收領之款項，均屬鑫和公司財產，其僅係代鑫和公司先行收受，且需將所收
領之款項繳回鑫和公司，並經定期結算後，始能就其佣金
部分而受分配，其竟故意違反上開程序，執意自行扣留4
萬1,010 元，拒不返還於鑫和公司而侵占入已，是其主觀確有為自己不法之所有之意圖，自屬明確。
（四）綜上所述，被告上開所辯，顯不足採。
本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告游皓鈞所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
爰審酌被告利用職務之便，侵占其業務上所持有保管之物品，所為損及告訴人財產法益，欠缺對於他人財產權之尊重，兼衡其所侵占現金之總額，並考量其犯罪之動機、目的、手段及迄未賠償告訴人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布刑法第2 、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38-3條條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之
法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑
法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105 年7月1 日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合
先敘明。
（二）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實
際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯
罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆
犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施
，著重所受利得之剝奪。查被告於本案中所侵占之金額為
4 萬1,010 元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依105 年7 月1 日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之
。又被告犯罪所得雖經本院宣告沒收、追徵，然依刑法第
38條之3第2項之規定，被害人因犯罪所得行使之債權均不受影響，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第十庭 審判長 法 官 蘇昌澤
法 官 徐漢堂
法 官 張宏明
以上正本證明與原本無異。