臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,714,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第714號
上 訴 人
即 被 告 任政翰
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易緝字第108號，中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1077號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實甲○○與張宇洋（民國00年0月0日生，為本案行為時為少年，惟無證據證明甲○○知其為未滿18歲之少年）、邱吉史（業據判決確定）所屬之詐騙集團成年成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○於102年5月20日前一週之不詳時間，在臺南市之某處，將其所申辦之中華郵政股份有限公司永康二王郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱永康二王郵局帳戶）之存摺、印鑑及密碼交予張宇洋。

張宇洋所屬之詐騙集團成年成員取得上開帳戶資料後，即於同年月20日上午某時許（起訴書誤載為102年5月13日某時）致電予乙○○，佯稱因其申辦之金融帳戶資料外洩遭盜用，而涉及外交官綁架撕票案，需匯款新臺幣（下同）135萬元至「甲○○監察員」之上開永康二王郵局帳戶監管云云，致使乙○○陷於錯誤，於同年月20日下午1時5分許，至永豐商業銀行西盛分行（址設新北市○○區○○○路00號1樓）臨櫃匯款135萬元至甲○○上開永康二王郵局帳戶內，甲○○再應張宇洋之請，於同日下午3時7分許，至臺南市○區○○路00號之臺南灣裡郵局，自其上開帳戶內臨櫃提領現金125萬元交予張宇洋，再將上開永康二王郵局帳戶之提款卡交予張宇洋，由張宇洋至臺南市某統一便利商店，操作該店內所設之自動櫃員機分5次提款各2萬元（共計10萬元）後，張宇洋始將上開永康二王郵局帳戶之存摺、印鑑及提款卡交還甲○○。

嗣乙○○發現受騙報警處理，始悉上情。

案經乙○○訴由桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局中壢分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 證據能力：上訴人即被告甲○○於本院審理程序雖未到庭，惟依其前於本院準備程序就本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），均表示無意見，就非供述證據部分，亦均不爭執證據能力，檢察官就上開證據之證據能力亦均無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告固不否認於上開時地，交付其開設之永康二王郵局帳戶存摺、印鑑及密碼交予張宇洋，乙○○並匯款135萬元至其上開帳戶，其後其臨櫃提領現金125萬元交予張宇洋，剩餘10萬元則由張宇洋以提款卡提領殆盡等情不諱，惟其於上訴理由狀、偵查及前於本院準備程序辯稱：因張宇洋要買車，說他的帳戶不能使用，而向我借帳戶給他朋友匯錢，又因張宇洋說金額太大，要本人提領，我才會臨櫃提款。

我實係遭張宇洋詐騙帳戶資料，亦屬被害人云云。

經查：㈠乙○○於102年5月13日接獲自稱臺北市政府警察局偵二隊王瑞文來電，指稱乙○○資料外洩遭冒用，部分帳戶遭凍結，其上海銀行承德分行帳戶牽涉外交官被撕票案，要其配合相關員警指示辦理，其後陸續被告知要監管帳戶，乙○○因而多次依指示陸續提領現金交付，後於102年5月20日上午9時，又接獲來電要其至永豐商業銀行西盛分行匯款135萬元至「甲○○監察員」帳戶監管，乙○○因而匯款135萬元至被告前開帳戶內等情，業據證人乙○○證述綦詳（偵字卷第3至6頁、偵緝字卷第54至55頁），並有永豐銀行匯款申請書、中華郵政股份有限公司臺南郵局102年8月9日南營字第0000000000號函暨所附上開永康二王郵局帳戶之客戶基本資料、交易明細在卷可參（偵字卷第13至16頁）；

且共犯邱吉史並經原審法院以103年度訴字第379號判處徒刑，雖上訴惟為本院104年度上訴字第313號判決及最高法院104年度台上字第1256號判決駁回上訴確定等情，有上開判決在卷可佐（原審易緝卷第55至61頁），堪可認定。

㈡乙○○於102年5月20日匯入135萬元後，即經被告於同日下午3時7分許，在臺南灣裡郵局，臨櫃提領現金125萬元，其餘10萬元，則以提款卡由自動櫃員機分5次各提領2萬元，提領殆盡等情，有前開中華郵政股份有限公司臺南郵局102年8月9日函所附之交易明細、臺南灣裡郵局臨櫃提款影像翻拍照片在卷可參（偵卷第12、16頁），亦堪認定。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查倘張宇洋要買車，其逕請匯款人將款項匯至車商即可，何以需向被告借帳戶？又果向被告借帳戶，惟匯入被告帳戶之135萬元並非小數目，衡情張宇洋應自被告帳戶轉匯至車商，始符常情，豈有要被告臨櫃提款，及於同日以提款卡提領，將135萬元鉅款放在身上，增加被盜竊之風險，被告上開所辯，在在悖於常情，實難採信。

再查經警聲請通訊監察書就本案詐欺集團成員實施通訊監察，詐欺集團成員於電話中於102年5月18日陳稱：「我也有小弟要養...甲○○這一組都在我旁邊，你沒跟小弟接濟一下，不然要放他倒」、於同年月20日9時19分陳稱：「那個甲○○要洗一下」、於同年月20日12時02分至下午3時23分9分，先後陳稱：「甲○○匯進去囉」、「等一下去領，先等一下，要先確認一下有沒有狀況，有狀況不要進去領」、「（問：135萬我要匯多少）2萬是給簿子嘛，等一下匯120萬又9千」等語，有桃園市政府警察局中壢分局104年10月26日中警分刑字第0000000000號函暨所附臺灣臺北地方法院102年聲監字第514號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文在卷可參（原審易字卷第58至65頁）。

該詐欺集團成員明白表示被告甲○○這一組是其小弟，且於被告臨櫃提領125萬元前，指示要先確認沒有狀況再進去提領，倘被告非詐欺集團中之一員，縱其提領款項時為警查獲，亦無從供出該詐欺集團之成員及運作情形，則於央被告提領乙○○匯入之款項時，何需先確認狀況？依上，足認被告為該詐欺集團之一員，對其等詐騙乙○○匯135萬元至其帳戶乙情，知之甚明。

被告上開所辯，核屬卸責之詞，無從採信。

至乙○○於匯135萬元至被告帳戶前，另被詐騙之款項，因無證據證明被告亦有參與，該部分自難令被告負刑責，附此敘明。

㈣綜上，被告犯行堪可認定。

本件事證明確，應依法論科。

論罪及刑罰加重之事由：㈠本件被告行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日修正公布施行，於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，另增訂刑法第339條之4 規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。

三人以上共同犯之。

以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定雖未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，且就3人以上共同犯罪之集團犯罪另於同法第339條之4增訂加重處罰之情形，自仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上第2135號判例參照）。

查雖卷內無證據證明被告與除張宇洋以外之其他如邱吉史等之詐欺集團成年成員間，有直接之聯絡，惟被告為該詐欺集團成員之一，對其等詐騙乙○○匯135萬元至其帳戶乙情，知之甚明，，已如前述，依前開說明，被告與張宇洋，及詐欺集團其他成年成員間，自有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以①97年度易字第1591號、②98年度易字第488號及③98年度易字第306號判決分別處有期徒刑3月、3月、4月確定，上開①至③案經同法院以98年度聲字第1170號裁定合併定應執行有期徒刑7月；

復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100年度易字第136號判決處有期徒刑5月確定，並與上開應執行有期徒刑7月接續執行，嗣於100年10月23日縮刑期滿執行完畢（其後被告又因毀損案件，經同法院以101年度簡上字第40號判決處有期徒刑2月確定，並與上開①至③案經同法院以101年度聲字第2442號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定，於104年4月29日執行完畢）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於100年10月23日受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另卷內並無積極證據可證被告知悉張宇洋於本件案發時為兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱「12歲以上未滿18歲之少年」，無從認定被告有與少年共同實施本件犯行之情形，依罪疑惟輕法理，應從被告有利之認定，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。

撤銷改判之理由、量刑原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟查原審於事實欄認定被告係基於幫助詐欺之不確定故意為上開犯行，顯認被告為犯幫助詐欺罪，惟於主文及理由欄則認定被告係詐欺之正犯，顯有主文、事實及理由矛盾之失。

被告上訴以其係帳戶被詐騙之被害人，且原審量刑過重云云，就所辯其為帳戶被騙之被害人無足採，已如前述，就量刑過重亦不足採（詳後述），其上訴雖均無理由，然原判決有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪動機、參與分工之部分、告訴人就被告參與部分所受之財產損失數額、高職肄業之智識程度、家境勉持之生活狀況（參偵緝字卷第4頁）、並無證據證明已取得犯罪不法所得（詳後述），暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。

查被告固為上開犯行，然被告於原審及本院均供稱：未因件犯行取得任何金錢或利益等語（原審易緝卷第44頁背面、本院卷第29頁背面），又雖前述通訊監察譯文顯示詐欺集團成員有稱：「2萬是給簿子嘛」乙語，惟卷內並無證據證明被告已取得該2萬元，依罪證有疑利益歸於被告之原則，難認被告有因本件詐欺取財犯行而獲有不法犯罪所得並應宣告沒收之問題，併此敘明。

被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。