臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,770,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第770號
上 訴 人
即 被 告 呂理傑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易字第2881號，中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4745號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂理傑基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年6月30日下午2時許，在新北市○○區○○路00巷00號4樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於105年6月30日下午3時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車行經新北市土城區延和路108巷口，因另案通緝為警緝獲，嗣經採尿送驗後，查悉前情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

查上訴人即被告呂理傑（下稱被告）前於101 年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度毒聲字第819號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102年2月18日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第49號為不起訴處分確定；

是被告於102年2月18日執行觀察、勒戒完畢釋放後，5年內之105年6月30日下午2時許，仍為本件施用第二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。

二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告、檢察官辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對上揭事實欄所述時、地，以事實欄所述方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第27頁、第28頁反面，本院卷第45頁）；

而其為警查獲後，同意接受員警採尿，尿液檢體經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月15日出具之濫用藥物檢驗報告可稽（毒偵卷第44、62頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前第二級毒品甲基安非他命前，持有該毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告前於①103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第1013號判決判處有期徒刑2月確定；

②同年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第483 號判決分別判處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑4 月確定。

上開①②二案所處徒刑，嗣經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第1460號裁定應執行有期徒刑5月確定，104 年10月16日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。

茲被告雖辯稱伊於警詢時，曾供出毒品來源為劉育傑，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，然此部分除查獲劉育傑施用第二級毒品外，並未因而查獲劉育傑為被告之毒品來源，有新北市政府警察局土城分局106年4月17日新北警土刑字第1063365845號函暨函附之劉育傑警詢筆錄及移送書可參（本院卷第35至40頁）；

要難認有因被告於警詢中關於毒品來源之上開供述內容，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

三、上訴駁回理由

㈠、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品犯行，猶另萌施用毒品犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性之第二級毒品，顯見戒除毒癮之意志薄弱；

惟念及被告犯後坦承犯行，尚具悔意，且施用毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月，另敘明被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正、105年7月1日施行，本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7月1日起施行之相關規定論處，因被告所有供犯本件施用第二級毒品所用之玻璃球並未扣案，被告且於原審中供稱：該玻璃球已丟棄等語（見原審卷第29頁），既無證據證明仍屬存在，且價值甚微，欠缺刑法上之重要性，參酌修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；

至扣案檢出愷他命成分之白色結晶1 袋、檢出氯甲基卡西酮成分之咖啡粉4袋、檢出bk-DMBDB 成分之咖啡粉末2 袋，與被告本件犯行無關，均不於本案併為沒收諭知。

經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。

被告上訴意旨固以雙親年邁，且有幼女需伊照護，請求從輕量刑云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

本件被告所犯施用第二級毒品罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑」，並依累犯規定加重其刑，原審經審酌前揭科刑事由後，量處有期徒7 月，核無不當，被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，自難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日