臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,773,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第773號
上 訴 人
即 被 告 褚可軍
選任辯護人 呂雅莘律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第762號，中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第10834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

褚可軍犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、褚可軍知林憲欽因經營土木包工業，急需用資金週轉，於民國100年7月22日某時許，在林憲欽位於新竹市○○區○○路0段000巷0號住處，趁林憲欽急迫需用款項之際，貸予林憲欽其新臺幣（下同）100萬元，約定每月利息6萬元，並預扣第1期利息6萬元，僅交付林憲欽94萬元。

林憲欽則交付褚可軍面額100萬元之本票、借據，並以其所有坐落於新竹市○○段000○000號土地設定第二順位最高限額150萬元之抵押權予褚可軍為擔保。

林憲欽因資金週轉困難，迄至101年年底，斷斷續續前後共支付10期之利息予褚可軍，其後即無力再給付利息。

褚可軍以此方式取得與原本顯不相當之重利計為60萬元。

二、案經林憲欽訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。

故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。

查告訴人林憲欽於偵查中之指訴，係檢察官以告訴人身分傳訊，自毋須命其具結，而證人林靜如於偵查中之證述，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且上開告訴人及證人於原審審理中，亦均以證人身分傳喚到庭，由被告踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告褚可軍雖坦承於前開時間，借款100萬元予告訴人林憲欽，告訴人除交付同金額之本票、借據外，並以其所有之前揭土地設定第二順位最高限額抵押權予被告等情，惟矢口否認重利犯行，辯稱：其與告訴人就本件借款僅約定利息為年息百分之20，且均載明於本票、借據內，其亦按月僅收取1萬5千元之利息，並無告訴人所指按月收取6萬元之利息，其後聲請拍賣告訴人所有財產，係因告訴人未依約清償，且告訴人經商多年，就本件借款考慮時間甚久，其並無趁告訴人急迫而貸以金錢之情事云云。

辯護人辯護意旨略以：告訴人自己有經營兩家土木包工業，歷年來也有借款往來經驗，並有購買公司房屋的經驗，可以佐證他有商業上的經歷。

又以原審認定被告所收取之利息93萬9500元，頂多超收10萬元，則利息約為年息22.5％，只比法定最高利息多2.5％，可見被告沒有取得顯不相當的重利等語，

二、經查：㈠告訴人於偵查之指訴及原審之證述均稱：其於100年間因所標得工程規模較大，急需使用款項，被告知悉其有資金需求，故於100年7月22日向被告借款100萬元，約定利息每月6萬元，但在交錢時，被告即扣第1個月利息6萬元，僅交給其94萬元，利息給付方式係被告到其所實際經營「泰明土木包工業」位於新竹市○○路0段000巷0號拿取、有時是其直接拿利息給被告等語；

核與證人即於100年間受僱告訴人之會計林靜如在偵查及原審中亦均證稱：被告貸給告訴人100萬元，僅交付94萬元，告訴人收到該款項後，有交給她清點，告訴人並告知利息是每月6萬元，有時是她付給被告，都是現金給付等語吻合。

雖其2人在偵查及原審審理中之指訴及證述內容，就借款情節或有部分不一致，但就利息數額、給付方式則相符，應認該二證人前開關於被告借款給告訴人之利息為每月6萬元部分，應屬可信。

被告雖辯稱其貸給告訴人所收取之利息並不是每月6萬元，是每月1萬5千元，但被告自承並無關於告訴人如何給付利息之記錄，且無法提出告訴人借款後，利息給付之證明。

是被告此部分之辯解，自無可採。

㈡所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例參照）。

本案被告貸給告訴人借款之年利率為72％，不僅超出民法第205條規定之最高週年利率百分之20甚多，就本案借款之本金與利息數額，予以核算，並參酌現今之經濟狀況，較之一般債務利息，顯超額甚多，而非一般正常人所能負荷，被告確有取得與原本顯不相當之重利，自無疑義。

㈢被告及其辯護人雖另辯稱告訴人經商多年，經商經驗豐富，其貸予該款項，並無乘告訴人急迫之情事云云，惟告訴人向被告借用前開款項時，曾交付泰明土木包工業99年度營利事業所得稅結算申報書、承諾書，被告並曾就告訴人所有坐落於新竹市○○段000地號土地，申請異動索引表，為被告於原審所自承，並有該申報書、承諾書及索引表在卷可稽。

依該索引表記載，告訴人所有該土地自96年起，有遭假扣押、塗銷假扣押、查封、塗銷查封之記載，且在承諾書中關於供擔保財產情況亦記載「347地號土地被台灣中小企業銀行及北區國稅局新竹市分局查封在案，立書人業經債務協商處理完畢，立書人承諾於30日內塗銷查封登記，提供347地號土地標的予債權人如350、351地號土地，辦理抵押權設定登記。」

有該承諾書附卷可佐。

又告訴人於偵查及原審中均一再指稱：其向被告借款時，係因所標得之工程規模較大，急需用款項支付相關工程費用等語，並參以告訴人所有土地既遭查封後，仍需以前開高額利息向被告借款，及被告於本院供承告訴人向其借貸時係稱因承包工程，需要資金週轉（見本院卷第47頁）等情，堪認告訴人指稱係急需使用款項，乃向被告借款等語為可信。

被告及辯護人前揭辯詞，亦無足採。

㈣至被告之辯護人雖聲請囑託內政部警政署刑事警察局或法務部調查局鑑定告訴人所提出之現金傳票上簽名是否確為被告之筆跡乙節，惟原審既未認定上開傳票之簽名為被告所簽，本院復未採酌該現金傳票資為被告不利之認定。

是該傳票上之簽名縱經鑑定結果認定非被告所為，亦難採為有利被告之認定。

本院因認本件事證已臻明確，此項聲請欠缺其調查之必要性，應予駁回。

㈤綜上所述，被告乘告訴人急迫之際貸予金錢並收取重利之事實，事證明確，應依法論科。

三、被告行為後，刑法重利罪業於103年6月18日修正公布，並自公佈日施行，修正前刑法第344條重利罪規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後刑法第344條重利罪規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。

前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」

是其行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法之處罰範圍較廣，且刑度較重，未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用被告行為時即修正前重利罪之規定。

核被告所為，係犯修正前刑法第344條第1項之重利罪。

四、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠告訴人於檢察官偵訊時，係以告訴人身分所為之陳述，並未經檢察官命其具結在卷（見他字偵查卷第15至18頁）。

原判決未察，誤認告訴人於偵查中業經具結，遂謂告訴人於偵查中之證言為有證據能力，並採為不利被告之證據（見原判決理由欄內壹之一、及貳之一、㈢、㈣所載），自有判決理由與所憑證據不相適合之違誤。

㈡被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行（下稱新修正刑法）。

又因新修正刑法有關犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。

並於新修正刑法第38條之2第1項規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

反之，倘沒收之範圍與價額之相關事實已明確認定，既無疑義，自無另行估算之必要。

本院經綜合告訴人之指訴及被告之供述，認定本件被告犯罪所得為60萬元（詳後述），原判決逕依估算認定被告之犯罪所得為72萬元，自有未合。

被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營地政士業務，乘告訴人經商需款急迫之際，貸與告訴人金錢，且取得與原本顯不相當之重利，其行為已影響社會善良風俗，所為非是，兼衡其素行、生活狀況、智識程度、犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲取之利益等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

又本件被告貸予告訴人款項100萬元，每月利息6萬元，業經認定如上。

本院參諸被告於本院供稱：告訴人前後共付10次利息等語（見本院卷第46頁背面），及告訴人於原審提起刑事附帶民事訴訟時僅請求60萬元等情，則本件被告收取顯不相當重利之利息計為60萬元（即6萬元10次＝60萬元），應認即係被告犯罪所得，而被告上開犯罪所得並未扣案，如宣告沒收或追徵其價額，亦無新修正刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依裁判時即新修正刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告其後持法院核發之執行名義聲請合併拍賣告訴人所有之財產，而獲分配之款項（1,219,500元），乃其循正當法律途徑實現於法定範圍內之本息債權而取得之金錢，非屬犯罪所得，自不在新修正刑法沒收之範圍，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第344條（修正前）、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高柑柏
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第344條（重利罪）
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。