臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,774,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第774號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金泉
吳俊漢
陳善葳
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院 106年度易字第8號，中華民國106年2月7日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第4148號、105年度偵緝字第169號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳金泉共同犯結夥攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。

吳俊漢共同犯結夥攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳善葳共同犯結夥攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、陳金泉於民國103年11月14日凌晨1時38分許，駕駛其所有之車號0000─KF號自用小客車，搭載吳俊漢、陳善葳一同自陳金泉位於桃園市大溪區之住處至地處偏遠之基隆市○○區○○街0○0號福興宮，陳金泉、吳俊漢及陳善葳先後下車進入福興宮勘察，見宮廟內擺放香油錢箱且四下無人，遂共同意圖為自己不法之所有，先返回上開小客車，由吳俊漢拿取車上客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之破壞剪一把（長約30公分）作為行竊工具，陳金泉拿取鴨舌帽穿戴遮掩，陳善葳則負責在宮廟外之廣場上把風，陳金泉、吳俊漢二人再一同進入福興宮，由吳俊漢持該破壞剪毀損香油錢箱附掛之鎖頭，陳金泉在旁把風，吳俊漢剪斷鎖頭後（毀損部分未據告訴），旋將破壞剪交予陳金泉藏入其所穿著之外套內，陳金泉並從旁協助吳俊漢將香油錢箱內之鐵箱取出，由吳俊漢將鐵箱內之現金合計新臺幣（下同）3000元藏入口袋，俟吳俊漢得手後，陳金泉即交付不明之白色物品予吳俊漢，供吳俊漢持以擦拭香油錢箱及鐵箱上之指紋，事畢三人即一同駕車離開福興宮。

嗣福興宮主委李振源發現香油錢遭竊後報警處理，經警調閱監視錄影，始循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官及被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第114 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳金泉、吳俊漢二人，固於原審及本院審理時均坦承有於上開時、地前往福興宮行竊香油箱內之財物，惟均表示被告陳善葳未參與，而被告陳善葳亦矢口否認有參與竊盜把風之行為，辯稱：我一直留在車上等他們云云。

惟查，

（一）上開事實業據證人即被害人福興宮主委李振源於警詢時就福興宮之香油錢箱遭人破壞及其內香油錢失竊之情節證述綦詳，而被告陳金泉、吳俊漢二人二度進入福興宮後，確實由被告吳俊漢持破壞剪與頭戴鴨舌帽之被告陳金泉一同進入福興宮內以破壞鎖頭之方式竊取香油錢箱內現金乙情，亦經原審當庭勘驗福興宮監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第119頁反面至第120頁反面），並有福興宮監視錄影截取畫面、基隆市○○區○○街000 巷○○○○○○○○○○○號0000─KF號自用小客車車輛詳細資料報表等附卷可稽（見交查字卷第 8頁至第31頁，偵字卷第10頁、第22頁），足認被告陳金泉、吳俊漢前揭關於其二人一同進行福興宮行竊部分之任意性自白確與事實相符，應可採信。

（二）被告陳善葳雖對於被告陳金泉、吳俊漢二人之竊盜犯行一再辯稱不知情，被告陳金泉、吳俊漢亦均於原審及本院審理時表示被告陳善葳未參與，而被告三人供稱其等係一同自被告陳金泉位於桃園市大溪區的住處駕車離開，且均表示其等先前均未曾去過上開福興宮，被告陳金泉並表示會去福興宮是因為去福興宮隔壁的茶藝館找朋友，就順便進去福興宮拜拜等語（見本院卷第114 頁反面）。

然查，福興宮位處較為荒涼偏遠之地，由省道進入福興宮所在之長安街，沿路為貨櫃場、貨運場及小型工廠，在福興宮之宮廟前方有一個廣場，廣場緊鄰馬路，附近除有幾間鐵皮搭建之房屋外，沿路或福興宮隔壁並無任何營業之茶藝館或店家，有檢察官提出之現場衛星空照圖一張及google街景照片七張在卷可憑（見本院卷第120頁至第125頁），是被告陳金泉辯稱茶藝館隔壁就是福興宮、去找朋友順便進去拜拜云云，顯為無稽之詞。

而被告陳善葳並非未曾下車進入福興宮，其在另被告陳金泉、吳俊漢二人第一次進入福興宮後一分鐘，亦跟著進入福興宮內點香祭拜，已據原審勘驗在卷（見原審卷第119頁反面、第120頁），並有監視器翻拍照片一張附卷可考（見交查字卷第15頁上方），而在被告陳金泉、吳俊漢二人於福興宮內以工具破壞鎖頭行竊香油錢箱內之財物時，被告陳善葳亦在廣場外徘徊，待被告陳金泉離開福興宮出現於編號03之監視鏡頭後，被告陳善葳即步行與被告陳金泉一同前往上開小客車停放位置（見原審卷第120 頁），亦有監視器翻拍照片一張在卷可佐（見交查字卷第30頁下方），堪認被告陳善葳應確實係在福興宮外之廣場及附近道路為另被告陳金泉、吳俊漢把風無誤。

被告陳金泉、吳俊漢二人上開所言顯均係迴護被告陳善葳之詞，不足採信。

（三）至證人李振源於警詢時雖指述福興宮失竊之香油錢約 1萬元（見偵字卷第4 頁），然被告吳俊漢供述香油錢箱內僅有3000 餘元（見原審卷第119頁），經本院再傳喚李振源到庭，其到庭表示：香油錢箱內的錢是四方財，我也不知道到底有多少錢，當時講 1萬元是我們一般大約會收到的金額，這個數字是我預估的等語（見本院卷第115 頁反面）。

是本案被害人之失竊金額因無其他佐證可資具體認定，依罪疑有利被告原則，即應以被告吳俊漢之供述認被告三人共同竊得之香油錢為3000元。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳之竊盜犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇、牆垣及其他安全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他安全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院院字第610 號解釋意旨參照）。

又條文將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；

所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；

所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，是香油錢箱上之鎖頭因具有防盜用途，自屬安全設備無誤。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。

核被告陳金泉、吳俊漢進入福興宮後持之以行竊所用之破壞剪，為長約30公分之金屬工具，具有剪斷硬物之功能，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬刑法上之兇器。

是核被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。

起訴書雖僅記載被告三人之所犯法條為刑法第321條第1項第4款，而漏未敘及同法條第2款、第3款，惟其起訴事實業已載明，本院自得依法審究。

（二）被告陳金泉前因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院分別判刑確定後，由臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2660號裁定應執行有期徒刑二年六月確定，於100年6月29日縮刑期滿執行完畢；

被告吳俊漢前因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院、臺灣新竹地方法院分別判刑確定後，由臺灣桃園地方法院以 102年度聲字第3702號裁定應執行有期徒刑一年六月確定，於 103年10月12日縮刑期滿執行完畢；

被告陳善葳前因違反毒品危害防制條例，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑一年，於 102年10月28日緩刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽（見本院卷第20頁至第39頁、第40頁至第79頁、第80頁至第95頁）。

被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳於上開徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，應均各加重其刑。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告陳金泉、吳俊漢所犯上開竊盜犯行之事實事證明確，予以論罪科刑，被告陳善葳部分不能證明犯罪，判處無罪，固非無見。

惟查：㈠本院已認定被告陳善葳確有與被告陳金泉、吳俊漢為竊盜犯行之犯意聯絡與行為分擔如上，原判決認被告陳善葳無罪，顯有未當；

㈡被告陳善葳既有與被告陳金泉、吳俊漢共同行竊福興宮之財物，則被告陳金泉、吳俊漢二人所犯法條部分即符合刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上之構成要件，原判決就此部分亦有違誤。

檢察官上訴認被告陳善葳亦應為負責把風以利被告陳金泉、吳俊漢行竊之共同正犯，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳三人之素行均非佳，均各自有多次之竊盜前科，復意圖為自己不法之所有，共同攜帶破壞剪再犯本案竊盜犯行，使被害人受有財產上之損害，且迄今未能賠償被害人，所為殊值非難，惟考量被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳分別為國小肄業、國中畢業、國小畢業，智識程度均非佳（見原審卷第 123頁，本院卷第117 頁），兼衡被告吳俊漢雖未供出其係與被告陳金泉共同行竊，然於偵訊時即坦承犯罪，犯後態度尚可，而被告陳金泉於偵訊、原審準備程序及勘驗時均諉稱本案係被告吳俊漢一人單獨行竊，遲至言詞辯論終結前始坦承犯罪，而被告陳善葳始終否認犯行，暨被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳三人分別負責下手行竊及把風之涉案行為情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資警惕。

五、沒收：被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳三人行為後，刑法關於沒收之部分條文業經修正公布，並於 105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，本案沒收部分即應逕行適用現行即修正後刑法總則編第五章之一之規定：

（一）被告三人共同行竊所得之3000元現金，均係由被告吳俊漢分得，已據被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳供述在卷（見原審卷第123頁正反面，本院卷第115頁正反面），雖未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，仍應對被告吳俊漢宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵上開犯罪所得之價額。

（二）被告三人共同行竊所用之破壞剪，尚無證據顯示係被告陳金泉、吳俊漢、陳善葳所有或第三人無正當理由所提供，故不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。