臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,792,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第792號
上 訴 人
即 被 告 謝昂展
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度易字第47號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第777號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝昂展前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第1019號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第320號為不起訴處分確定；

在執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第996號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，復於105年7月2日17時許，在宜蘭縣冬山鄉義成路某處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月6日經警依檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液檢體（編號：TP0000000），送請鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官於本院審理時表示不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第83-85頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告謝昂展於警詢、原審自白不諱（見宜蘭縣政府警察局羅東分局偵查隊警羅偵字第1050020253號卷〈下稱警卷〉第3頁、原審卷第17頁反面），且於上訴理由狀對於原審認定之犯罪事實，亦未有任何爭執（見本院卷第10頁）。

又警方依檢察官核發之鑑定許可書於上開時、地採集被告之尿液檢體（編號：TP0000000），經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈安非他命（濃度1,825ng/ml）、甲基安非他命（濃度21,695ng/ml）之陽性反應，有臺灣宜蘭地方法院檢察署鑑定許可書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月21日慈大藥字第105072108號函、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局羅東分局105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見警卷第14-17頁），足認被告出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。

按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，國內緝獲之白色結晶或粉末狀之安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命，此為本院職務上所知悉之事實。

純安非他命成分之毒品，市面上既屬鮮見，且查被告之尿液檢體送請檢驗結果，呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此業見前述，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款、第2款規定，尿液檢體經以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗結果，如檢出安非他命濃度500ng/mL以上，應判定為安非他命陽性反應，如檢出甲基安非他命濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，則應判定為甲基安非他命陽性反應，可知本件被告施用之毒品為甲基安非他命，而非安非他命。

被告於警詢供稱其係施用安非他命，應係未能區別二者不同之用語，無礙於其自白施用甲基安非他命犯行之評價。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告前於：①88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第1019號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第320號為不起訴處分確定，②上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第996號為不起訴處分確定，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷14、18頁反面），是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品之罪，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放之5年後，始再犯本件施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告前於：①101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度簡字第345號判決判處有期徒刑2月確定，於102年1月22日易科罰金執行完畢，②104年間因施用第二級毒品案件，經同院以104年度簡字第288號判決判處有期徒刑3月確定，於105年1月7日縮刑期滿執行完畢，有本院之被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第15-16頁正面），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審調查審理後，因認被告施用第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條（漏載前段）、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告歷經觀察、勒戒之戒毒程序與多次刑罰之科處與執行後，仍難確實戒除毒害而又用毒抵癮，顯見其自制力不足而難見有戒毒決心，並兼衡其坦承犯行，到庭態度尚佳，職業為工，國中畢業之教育程度，家庭經濟勉持且自陳尚有年邁之母與妻兒尚待扶養（見警卷第2頁、原審卷第18頁正面）與吸毒造成之社會潛在侵害與毒品成癮性之犯罪特質等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準，經核原審認事用法均無違誤。

五、被告上訴意旨略以：伊已知錯，家中尚有年邁母親需奉養，下有兒女等待教養，懇請鈞院給予被告自新的機會，從輕量刑等語。

按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

本件被告所犯施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，其犯行復應依累犯規定加重其刑，原審經審酌前揭科刑事由後，僅量處有期徒6月，遠不及中度刑，並無何失之過重之違反比例原則之處，被告上訴所執前開科刑情狀事由，業經原審審酌如上，本院審理中又無足以具體影響科刑之重要事由發生，被告上訴主張原審量刑過重，自難認可採。

六、綜上所述，本件原審認事用法既無違誤，就刑罰裁量職權之行使，復未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形。

被告上訴主張原審量刑失之過重，為無理由，應予駁回。

至玻璃球吸食器，雖係供被告施用甲基安非他命所用之物，然並未扣案，原審未予宣告沒收，尚屬其裁量權之範圍，本院認原審就此固有未說明理由之瑕疵，然不影響判決結果正確之認定，附此敘明。

七、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。