臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上易,811,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第811號
上 訴 人
即 被 告 彭騰睿
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第833號，中華民國106年2月16日所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第25181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣彭騰睿前受雇於飛龍保全股份有限公司（下稱飛龍保全公司），並自民國 104年2月中旬起至同年7月14日止，派駐在世國營造有限公司（下稱世國營造公司）位於臺北市○○區○○○路000巷0號旁之建築工地，擔任晚班保全人員，因不願服從上址工地主任賴柏豪之工作指示而離職。

詎彭騰睿意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，未經世國營造公司及賴柏豪之同意，於104年11月15日晚間7時30分許，在上開世國營造公司建築工地之崗哨，乘保全人員吳經緯疏於注意之際，徒手竊取上址工地大樓清潔日報表一疊（下稱清潔日報表）得手。

嗣經賴柏豪發覺有異，報警處理，並經警調閱現場監視器錄影畫面，而得悉上情。

二、案經賴柏豪訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告彭騰睿於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第25頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其未經世國營造公司及工地主任即告訴人賴柏豪之同意，於上開時間、地點拿取清潔日報表之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我拿工作日報表是因為賴柏豪要我亂排水肥，我要蒐證，而且是吳經緯未將清潔日報表收好，我就先將日報表收好保管，我本來要拍照保存，但手機的記憶體不夠，我因為工作忙也沒拿去還，但在偵查中我已經歸還了，這些清潔日報表也沒有財產價值云云。

惟查：

（一）被告原任職於飛龍保全公司並派駐在上開工地擔任保全人員，因不服告訴人之工作指示而離職，嗣於上開時間，前往上址工地崗哨，未經世國營造公司及告訴人之同意，取走清潔日報表乙節，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第25181號卷㈡【下稱偵查卷㈡】第33頁反面至第34頁反面、第83頁反面至第85頁，原審易字卷第35頁正反面，本院卷第23頁反面），復有臺北市政府警察局中正第二分局南海路派出所偵辦竊盜案件蒐證照片在卷可稽（見偵查卷㈡第38頁正反面），此部分事實，首堪認定。

（二）就被告有無又如何拿取清潔日報表部分，被告於偵查中供承：清潔日報表就放在工地外面的崗哨，是我自己拿的，不是吳經緯幫我拿的等語（見偵查卷㈡第84頁）；

嗣於原審訊問時供稱：我為了自保才回到崗哨，把我之前還沒拍過的東西拿出來拍，是保全人員自己忘記把東西放回去，他放在騎樓下，我看到才把東西拿走等語在卷（見原審簡字卷第14頁）。

被告所述核與證人吳經緯於偵查及原審審理時證稱：被告於104年11月15日下午7時許，跟我拿二本工作日誌，我有交付二本工作日誌給被告，我沒有交付清潔日報表給被告等語（見偵查卷㈡第54頁，原審易字卷第45頁反面至46頁）大致相符。

再稽之 104年11月16日由證人吳經緯、告訴人及案外人黃均豪所出席保全會議紀錄之「開會內容」欄載明：「吳經緯承認是有拿二本工作日誌給彭先生，並向彭騰睿領取新臺幣（下同） 400元費用做為交換條件，當日10：30（pm）彭騰睿歸還偷竊之工作日誌。」

等情，有保全會議紀錄一份在卷可稽（見偵查卷㈡第13頁），而上開記載內容確為證人吳經緯於上開會議時所述等情，亦據證人吳經緯於原審審理時結證屬實（見原審卷第45頁反面），上開會議既係於案發翌日所召開，斯時證人吳經緯之印象最為清晰深刻，發生記憶錯誤之可能性較低，益徵證人吳經緯僅有交付工作日誌予被告，並未交付清潔日報表等情，信而有徵。

是證人吳經緯於案發當日僅有將工作日誌交付被告，並未將上開清潔日報表交予被告，該清潔日報表是被告趁保全人員疏未注意之際取走等情，要屬無訛。

（三）再被告取走清潔日報表後並未歸還，直至 105年2月2日經檢察官當庭質問被告何時才要歸還清潔日報表後，被告始於同年月25日透過檢察官交還與告訴人等情，亦經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所是認，亦有上開筆錄在卷可稽（見偵查卷㈡第34頁、第83頁反面至第84頁，原審易字卷第35頁至第35頁反面、第50頁反面，本院卷第23頁反面至第24頁）。

則被告取走世國營造公司之清潔日報表後，並未主動返還乙情，亦可認定。

（四）被告於原審審理時雖翻異前詞改稱：吳經緯並沒有疏於注意，清潔日報表是他直接拿給我，我沒有跑到公司裡面拿東西，是吳經緯把清潔日報表交給我讓我拿去拍照，但我發現超過將近 100張，我的手機無法儲存那麼多張，我當天就還給吳經緯，但吳經緯不在，我走了之後，因為我還有一個大夜班，就先回家睡覺，之後我又來找吳經緯，發現他把清潔日報表丟在工地門牌 8號的陽臺上，我就把東西收好放在行李箱，我這麼做是怕吳經緯因為這份東西不見被責難，才把東西收起來，後來因為我白天還有工作都沒休息，就忘了還；

清潔日報表是放在延平南路248巷8號門口，我不可能自己跟他拿云云（見原審卷易字卷第35頁至第36頁、第46頁反面、第50頁反面至第51頁）。

除與前述被告於偵查及原審審理時所陳其趁保全人員疏未注意之際取走等情不同外，亦與證人吳經緯之證詞全然不符，此部分顯係卸責之詞，不可採信。

（五）再被告雖以因擔心吳經緯任意放置清潔日報表，致清潔日報表遺失而遭究責，因而代吳經緯保管等語置辯。

惟質諸證人吳經緯於原審審理時證稱：我絕對不會隨便丟清潔日報表，這是公司的產品，那絕對不是我幹的等語（見原審易字卷第46頁反面），顯見被告之辯詞與證人吳經緯之證言存在重大出入。

復參以被告與證人吳經緯僅為前同事關係，並無任何親屬或特別身分關係乙節，為被告所是認（見偵查卷㈡第84頁），衡情應不致於對吳經緯是否遭究責一事如此關切。

況若被告確係因考量吳經緯之利益而暫代其保管清潔日報表，理應儘速將清潔日報表交還吳經緯，不致因工作忙碌即輕易忘記歸還，仍在飛龍保全公司任職之吳經緯亦當急於催促被告返還清潔日報表。

是被告此部分所辯，仍無可採。

（六）復按竊盜罪之主觀構成要件之「不法所有意圖」中所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利，得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。

至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配，而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，亦即行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。

又實務及學理雖承認「使用竊盜」之存在，即無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用者，與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；

且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院83年度台上字第6100號、86年度台上字第4976號判決同此意旨）。

再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、使用地點與該物原所在地距離之遠近，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。

經核：１．被告辯稱其因為告訴人要其做違法的事情，例如利用凌晨把水肥排到後巷，而清潔日報表上有記載告訴人要求做的事情，如幾點到幾點去隔壁抽水肥，故其只是要拿清潔日報表來拍照自保，且有先請示過飛龍保全公司主管同意才保全證據，後來在偵查中也已經歸還清潔日報表云云，而爭執其並無不法所有意圖。

然再依被告於偵查中供述：我未經他人許可，拿取別人的東西算是竊盜等語（見偵查卷㈡第84頁至第85頁）；

其復於原審準備程序中供稱：我認為清潔日報表應該不是世國營造公司的東西，而是告訴人自己的東西等語（見原審易字卷第35頁），顯見依被告主觀認知，清潔日報表係告訴人所有之物，並非飛龍保全公司所有或管領之物無訛。

又被告於上開時間竊得清潔日報表後，始終持有清潔日報表而未主動返還，直至105年2月2 日經檢察官當庭質問被告何時歸還清潔日報表後，被告始於同年月25日透過檢察官交還與告訴人等情，詳如前述，是被告持有清潔日報表期間長達三月餘，足認被告主觀上確實知悉其未經許可擅取告訴人之「清潔日報表」物，確為不法之竊盜行為，並以長時間、持續性排斥原所有人及管領人對清潔日報表之支配關係，並建立自己之穩固支配關係，而以處於類似所有人地位之心態，為本案竊盜行為，自難謂僅屬「使用竊盜」，顯係基於為自己不法所有意圖，殆無疑義。

２．被告另辯稱：我拿清潔日報表只是要拿來拍照，保全告訴人要我違法抽排水肥的證據云云。

惟告訴人於原審審理時證述：被告說他派駐在上開工地時，我曾指派他抽水肥倒到鄰居的水溝，應該是工地逕流廢水排放，是依照法令的作為，不是倒到鄰居的排水溝等語（見原審易字卷第47頁）；

告訴人並於本院審理時，當庭提出一份世國營造公司訂購單，證明現場工地的活動廁所依世國營造公司與聿民實業有限公司（下稱聿民公司）之合約，聿民公司必須負責廁所的清潔、消毒抽肥及衛生紙補充等事項，世國營造公司有委外抽取工地的水肥，表明自己不可能請身為保全人員的被告去排水肥等語（見本院卷第25頁反面），並有訂購單一紙在卷可憑（見本院卷第27頁），是告訴人有無被告所稱違法行為，尚非無疑。

況依被告於原審審理時供稱：清潔日報表是記載撿二棟房子的垃圾，哪一棟乾淨，哪一棟不乾淨，打圈、打叉，就跟吳經緯所講的一樣，裡面沒有詳細記載抽水肥的流程與過程等語（見原審易字卷第49頁反面）。

參以告訴人於原審審理時另證述：清潔日報表是記載工地清潔維護紀錄，就是巡視工地後工地清潔的記載等語（見原審易字卷第47頁）；

證人吳經緯於原審審理時證稱：清潔日報表內容是到每樓去看，這個地方是乾淨的就打勾，不乾淨的就打叉，如果乾淨狀況中等就劃上三角形等語（見原審易字卷第45頁反面）。

可知清潔日報表僅係記載上址工地之清潔作業情形，並未記載被告所稱告訴人命其違法排放廢水之詳細過程或具體情節，是縱認告訴人確有指示被告排放廢水之行為，竊取上開清潔日報表亦無助於被告保全自身權益。

復參以檢察官於原審準備程序中聲請命被告提出清潔日報表之照相備份資料時，被告陳稱：我放在手機的雲端硬碟，我整理後於一週內寄到法院等語（見原審易字卷第36頁），惟被告遲至審判期日仍未提出上開照片資料，並於原審審理時改稱：我沒有翻拍、影印保全清潔日報表，因為有 100多頁，我手機記憶體不夠，我白天有一個工作時間是11小時，晚上有一個工作12小時，我沒時間弄那個等語（見原審易字卷第49頁反面、第50頁）。

然被告持有清潔日報表的時間長達三月餘，倘若被告確係因清潔日報表攸關自身權益，暫時取得持有以蒐集、保全證據而自保，應有甚為充裕之時間可加以影印或拍攝其內容，衡情不致如此消極而毫無複印、攝錄之保全作為。

益見被告並無短期取用清潔日報表後即物歸原主之認知，其主觀上確係意欲持續破壞他人對清潔日報表之支配關係，而使自已處於類似所有人之地位，其主觀上有為自己不法所有之意圖，灼然甚明。

是被告此部分所辯，亦無可採。

（七）至被告於本院審理時又以該清潔日報表本身並無財產價值云云置辯。

然查，清潔日報表一疊固均係紙張，然該清潔日報表所有權乃告訴人所有物，其上附著之資訊均為保全人員巡視工地後工地清潔之記載，除得以了解該工地之清潔安全等狀況外，另涉告訴人與相關保全人員監督關係之掌控及管理，甚至可以透過清潔日報表檢視保全人員有無於上班時間實際到現場了解工地的清潔狀況，亦可做為薪資計算之依據，尚不得認為毫無財之一上之價值，而不得為竊盜之客體，或據以主張所為不具實質違法性，別無其他用途。

（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌其曾擔任飛龍保全公司之保全人員，本可期待其較諸常人更為尊重他人財產安全，詎竟乘該公司保全人員吳經緯疏於注意，徒手竊取上址工地之清潔日報表，誠屬不該，又於原審審理時矢口否認犯罪，自難就其犯後態度給予有利之評價。

惟念被告坦承部分客觀事實，且所竊財物價值甚微，復已由告訴人領回，犯罪所生危害業已減低，而被告前無犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可；

兼衡被告迄未與告訴人達成和解、本案行為之動機、目的、手段、行為時之年齡、被告與告訴人之關係、自陳受有高等教育之智識程度，以及現職為保全人員而家境中產之經濟生活狀況等一切情狀，量處拘役二十日，並諭知易科罰金折算標準，復說明：㈠按刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年 7月 1日生效施行，而依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是本件被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題；

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。

本案被告所竊取之清潔日報表固為其犯罪所得，惟已由告訴人領回，業如前述，應屬已實際合法發還被害人之犯罪所得，爰不予宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，並無理由，其上訴應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。