臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上更(一),12,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第12號
上 訴 人
即 被 告 王裕華
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第143號，中華民國104年11月18 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第3196 號、第3420號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王裕華販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘總淨重肆拾玖點陸伍貳伍公克，純質總淨重肆拾貳點壹柒零陸公克）、電子磅秤壹台及夾鏈袋伍拾個均沒收。

事 實

一、王裕華明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104年2月26日22時許，在臺北市中山區林森北路與錦州街口之花中花酒店，以新臺幣（下同）8,500 元之價格，向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿凱」成年男子，購得愷他命1大包、夾鏈袋50個及電子磅秤1臺等物，旋在其位於臺北市○○區○○○路000 號住處內，自行以電子磅秤將前開愷他命分裝成4 包（各包毛重分別為22.24公克、24.40公克、2.79公克、1.62公克，合計總毛重51.05公克），伺機販賣以牟利。

嗣於104年2月28日1 時5分許，在臺北市○○區○○路000 號前，為警查獲王裕華，並在其身著之外套左側口袋內，扣得上揭愷他命4 包（驗餘總淨重49.6525公克、純質總淨重42.1706公克），及其所有供犯罪預備之電子磅秤1臺、夾鏈袋50個。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述，雖屬傳聞證據，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告王裕華於偵查及本院更一審審理時坦承不諱（見104年度偵字第3420號卷第43 頁反面，更一卷第50頁反面、第52頁反面），並有扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋50個及白色結晶4包（毛重各為 22.24公克、24.40公克、2.79公克、1.62公克）足資佐證。

而扣案之白色結晶4 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確係含愷他命成分（驗餘總淨重合計為49.6525公克，純度84.6﹪，純質總淨重42.1706公克），此有該中心104年3月27日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（見104 年度偵字第3196號卷第58頁）。

被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。

是本件事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6、7、10 次刑事庭會議決議參照）。

查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得擅自持有及販賣，被告係基於營利意圖而將第三級毒品愷他命販入，已著手於販賣行為而未及賣出，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其因販入而持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。

㈡被告雖因販入第三級毒品而著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢又被告於偵查時，經檢察官訊以「自己吸食需要夾鏈袋及磅秤嗎？」，即答稱：「自己吸，也有想要賣給別人」等語（見104年度偵字第3420號卷第43頁至第44 頁），嗣於本院更一審審理時亦已坦認事實欄所示販賣第三級毒品未遂之事實（見更一審卷第50頁反面、第52頁反面），堪認被告於偵查及審判中均自白其上開販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於偵查及審判中均自白其上開販賣第三級毒品犯行，業如前述，原審未及審酌被告於本院更一審審理時之自白，因而未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，即有未洽。

（二）被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22 日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。

乃原審未及審究上開修正，致未適用修正後刑法有關沒收規定，亦欠允當。

被告以其坦承前開販賣第三級毒品未遂之犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為由，提起上訴，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。

爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，持有大量毒品並意圖販賣，危害國民身體健康及社會風氣，惟念及被告已坦承犯行之犯後態度，兼衡其案發前從事水電工之生活狀況，且其為國中畢業之智識程度（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見更一審卷第53頁），暨其犯罪動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定於上開日期迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1 日施行。

依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法，業如前述。

本件扣案之愷他命4包（驗餘總淨重合計為49.6525公克，純度84.6﹪，純質總淨重42.1706 公克），係違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定諭知沒收。

㈡至扣案之電子磅秤1臺及夾鏈袋50個，為被告所有供犯罪預備之物，均爰依修正後刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳爾文偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。