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臺灣高等法院刑事判決 106年度上更(一)字第25號
上 訴 人
即 被 告 江明郎
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院 105年度審訴字第56號，中華民國 105年 3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度毒偵字第1472號、104 年度偵字第7441號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江明郎持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表一所示之毒品（含外包裝袋）均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、江明郎前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以87年度毒聲字第1674號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以87年度毒聲字第1898號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第2008號裁定停止戒治，付保護管束，於88年 4月21日停止戒治釋放後，於同年 9月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於同年10月11日以88年度戒偵字第 151號為不起訴處分確定；
復於97年間因施用毒品案件，經桃園地院以97年度毒聲字第477號、第659號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以97年度毒聲字第1532號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治 6個月以上，經評定戒治成效合格，已無繼續戒治之必要，而於98年 9月16日釋放後，由桃園地檢署檢察官於同年10月22日以98年度戒毒偵字第 275號為不起訴處分確定。
猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，然為供己施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年3月27日晚間 8時許，在新北市中和區景新路 569巷口，各以新臺幣（下同） 115萬元、50萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子同時購入海洛因及甲基安非他命而持有之，並於同年 4月 1日上午 6時許，在桃園市○○區○○街00巷00號住處內，先以自前開購得之海洛因中取出部分，置入針筒內摻水稀釋後注射體內之方式，施用海洛因 1次，再以自上開購得之甲基安非他命中取出部分，置入玻璃球內點火燃燒後利用吸食器吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。
嗣於同日上午10時20分許，為警持桃園地院核發之搜索票，至其上址住處執行搜索，扣得其施用後剩餘之海洛因 4包（總淨重321.07公克，純質淨重205.58公克）、甲基安非他命38包（總淨重1237.19公克，純質淨重1158.28公克）及如附表二所示之物，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告江明郎犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，呈鴉片類代謝物嗎啡及可待因、安非他命類代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵字卷第131、133頁），並有毒品粉末 4包、毒品晶體38包及如附表二所示之物扣案可證，其中毒品粉末經鑑定結果，確均含有海洛因成分，毒品晶體經鑑定結果，則均含有甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表一所示），此亦有內政部警政署刑事警察局 104年5月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年5月20日調科壹字第 00000000000號鑑定書在卷可憑（見毒偵字卷第 144至145頁），已堪認定。
㈡按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。
犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；
經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。
至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。
於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。
至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，不論其「再犯」之時間係在5 年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在5 年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「5年後再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰（最高法院99年度台非字第123號、第124號判決意旨參照）。
本案被告前於87年間因施用毒品案件，經桃園地院以87年度毒聲字第1674號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以87年度毒聲字第1898號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第2008號裁定停止戒治，付保護管束，於88年4月21日停止戒治釋放後，於同年9月14日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由桃園地檢署檢察官於同年10月11日以88年度戒偵字第 151號為不起訴處分確定；
復於97年間因施用毒品案件，經桃園地院以97年度毒聲字第477號、第659號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以97年度毒聲字第1532號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治 6個月以上，經評定戒治成效合格，已無繼續戒治之必要，而於98年 9月16日釋放後，由桃園地檢署檢察官於同年10月22日以98年度戒毒偵字第 275號為不起訴處分確定，此有卷附本院被告前案紀錄表可參。
茲被告第 3次即本案施用毒品之時間，雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放 5年以後，距其再犯經強制戒治執行完畢釋放後亦已逾5年，惟既非「5年後再犯」，而係第 3次犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，已不合於毒品危害防制條例第20條「5 年後再犯」之規定，自無適用該條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地，應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告持有、施用第一級毒品及第二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠按98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。
故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之後施用第一級毒品、施用第二級毒品之行為，應分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，均不另論罪。
其同時取得第一級毒品及第二級毒品而持有之，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈡原審認被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。
惟查被告第 3次即本案施用毒品之時間，雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放 5年以後，距其再犯經強制戒治執行完畢釋放後亦已逾5年，惟既非「5年後再犯」，而係第3 次犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，而應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴，始為合法。
原審未察，遽認被告此次施用毒品之行為，應由檢察官向法院聲請裁定送觀察、勒戒，而以此部分起訴程序違背規定為由，不另為不受理之諭知，自有違誤。
又被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有未合。
被告上訴指摘原審量刑過重且未宣告緩刑為不當云云，雖無可採，惟其上訴意旨謂本案施用毒品部分，不符觀察、勒戒之規定，應與其持有毒品之行為間具有吸收犯之實質上一罪關係等語，則為有理由。
是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告為供己施用，竟同時購入海洛因及甲基安非他命，雖持有時間尚短，且持有、施用毒品僅戕害自身健康，尚無對外散布危及他人之舉，然被告有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、轉讓第二級毒品等多項前科，素行不良，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，復經多次觀察、勒戒及強制戒治之執行，仍不知悔改，竟又斥資 165萬元購入數量龐大之第一級毒品及第二級毒品而持有之，犯罪情節非輕，兼衡其自承國中肄業之智識程度（見毒偵字卷第 9頁）、平日以在市場販賣豬肉為業、尚須扶養老母等家庭狀況（見原審卷第34、35頁）、暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
又被告既受有期徒刑2年2月之宣告，自與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件不符，而無從宣告緩刑，併此敘明。
㈣末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定：⒈扣案如附表一編號 1所示之海洛因4包及編號2所示之甲基安非他命38包，分屬查獲之第一級毒品及第二級毒品，連同已沾附海洛因或甲基安非他命之細微結晶或粉末而無析離實益之外包裝袋，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號 1所示之物，屬被告所有、供其施用第一級毒品所用之物，編號2、3所示之物，均屬被告所有、供其施用第二級毒品所用之物，編號4至7所示之物，則均屬被告所有、用於分裝或秤重便於攜帶、持有第一級毒品或第二級毒品供己施用，業據其供明在卷（見毒偵字卷第11頁），均應依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且該等物品既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題。
至門號0000000000號行動電話 1具，雖亦屬被告所有，然查無證據足認與本案犯罪有關，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項，修正後刑法第11條、刑法第55條，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────┬──────┐
│編號│應沒收銷燬之毒品名稱│ 鑑定結果 │ 備註 │
│ │及數量 │ │ │
├──┼──────────┼────────┼──────┤
│ 1 │海洛因（粉末，驗餘總│均含有第一級毒品│法務部調查局│
│ │淨重320.89公克；含外│海洛因成分（總淨│濫用藥物實驗│
│ │包裝袋4個） │重321.07公克，驗│室104年5月20│
│ │ │餘總淨重320.89公│日調科壹字第│
│ │ │克，純度64.03%，│00000000000 │
│ │ │純質淨重205.58公│號鑑定書 │
│ │ │克） │ │
├──┼──────────┼────────┼──────┤
│ 2 │甲基安非他命（晶體，│編號1至12、14所 │內政部警政署│
│ │驗餘總淨重1236.48公 │示白色晶體：均含│刑事警察局 │
│ │克；含外包裝袋38個）│有第二級毒品甲基│104年5月5日 │
│ │ │安非他命成分（總│刑鑑字第0000│
│ │ │淨重401.49公克，│000000號鑑定│
│ │ │驗餘總淨重401.24│書 │
│ │ │公克，純度97%， │ │
│ │ │推估純質淨重 │ │
│ │ │389.44公克） │ │
│ │ ├────────┤ │
│ │ │編號13、15至38所│ │
│ │ │示黃色晶體：均含│ │
│ │ │有第二級毒品甲基│ │
│ │ │安非他命成分（總│ │
│ │ │淨重835.7公克， │ │
│ │ │驗餘總淨重835.24│ │
│ │ │公克，純度92%， │ │
│ │ │推估純質淨重 │ │
│ │ │768.84公克） │ │
└──┴──────────┴────────┴──────┘
附表二：
┌──┬────────┬───┐
│編號│應沒收之物品名稱│ 數量 │
├──┼────────┼───┤
│ 1 │注射針筒 │ 7支 │
├──┼────────┼───┤
│ 2 │安非他命吸食器 │ 2組 │
├──┼────────┼───┤
│ 3 │玻璃球 │ 5支 │
├──┼────────┼───┤
│ 4 │殘渣袋 │ 14個 │
├──┼────────┼───┤
│ 5 │分裝勺 │ 5支 │
├──┼────────┼───┤
│ 6 │分裝袋 │12大包│
├──┼────────┼───┤
│ 7 │磅秤 │ 2台 │
└──┴────────┴───┘
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