臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1033,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1033號
上 訴 人
即 被 告 吳文華
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第2363號，中華民國106 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號、105 年度毒偵字第8169號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳文華於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2550號、第2859號、第2914號施予附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於100 年11月15日緩起訴處分期滿未經撤銷。

又於103 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第1039號判處有期徒刑6 月確定，並於104 年8 月20日易科罰金執行完畢。

詎吳文華猶不知悔改，明知美沙冬（Methadone ）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟利用其於105 年5 月20日前往衛生福利部八里療養院附設土城門診部執行戒癮治療之機會，將其所飲用之美沙冬以口含方式攜出上開醫療院所，復蒐集成瓶而持有之；

又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年5 月19日，在臺北市○○區○○街00號5 樓其住處，將海洛因摻入香菸內，以火點燃後吸食所生之菸霧（起訴書略載為105 年5 月20日10時22分為警採尿時點回溯26小時內之某時，在不詳地點），以此方式施用海洛因1 次。

嗣於105 年5 月20日9 時許，在新北市土城區青雲路與立德街口為警攔查，並經警當場扣得第二級毒品美沙冬1 瓶（毛重31.3800 公克，查獲時淨重8.8430公克，驗餘淨重8.4827公克），復經警採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告吳文華（下稱被告）於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第73至74頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、認定事實之理由及依據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中（持有第二級毒品美沙冬部分）、原審及本院審理時自白不諱（見第15468 號偵卷第11、67頁；

原審106 年2 月23日準備程序筆錄與簡式審判筆錄；

本院卷第76頁），又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號H0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果確有可待因、嗎啡之陽性反應，此有新北市政府警察局土城分局檢體採證同意書、新北市政府警察局土城分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及該公司105 年6 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可考（見第15468 號偵卷第44、45、76頁）。

另被告為警查獲時所扣得之橘色液體1 瓶（查獲時淨重8.8430公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心（取樣0.3603公克）以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定結果確檢出第二級毒品美沙冬（Methadone ）成分（驗餘淨重8.4827克），亦有該中心105 年7 月6日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見第15468號偵卷第81頁）。

足見被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

是本件事證明確，被告之上開犯行，均洵堪認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條例第11條第2項持有第二級毒品之2罪。

且被告施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯前述2 罪，係犯意各別、罪名互異，均應分論併罰。

另被告有前述事實欄一所載之前科及徒刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

（二）至公訴人於原審審理時以被告就施用第一級毒品犯行於警詢中主動陳述，此部分未見警方有何查緝被告涉犯施用第一級毒品之情形，認有自首減輕其刑規定之適用乙節；

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符。

查：被告於105 年5 月20日警查獲時，於當日警詢中供稱：最後1 次施用海洛因時間為105 年5 月6 日（詳細時間忘記了）在臺北市龍山公園云云（見第15468 號偵卷第11、12頁），而被告為上開供述施用海洛因之時間，距離其為警查獲之105 年5 月20日顯已逾26小時，且被告於當日檢察官訊問時更否認有施用海洛因之犯行云云（見第15468 號偵卷第67頁），惟被告查獲時為警採集之尿液檢體經呈嗎啡、可待因陽性反應，已如前述。

則被告係於檢察官起訴其涉犯施用第一級毒品之後即106 年2 月23日原審準備程序時始坦承係於查獲前1 日在其住處，將海洛因加入香菸內點火吸食等語。

顯與刑法第62條須偵查犯罪機關尚未發覺其犯罪之前自首之要件不合。

四、對原審判決之評價及上訴理由之准駁：原審以被告本案犯行事證明確，因之適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第10條之3 等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒癮治療及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害、持有毒品美沙冬僅有1 瓶，兼衡其小學肄業之智識程度、目前從事臨時工、母親就醫賴其照顧之家庭狀況（見原審106 年2 月23日簡式審判筆錄第4 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處拘役40日、有期徒刑7 月，併就持有第二級毒品所處拘役部分諭知易科罰金之折算標準。

並說明本件扣案之橘色液體1 瓶，既經鑑定為第二級毒品美沙冬（驗餘淨重8.4827公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。

至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨徒以家庭狀況，請求輕判，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。