臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1072,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1072號
上 訴 人
即 被 告 林逸文
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第50號，中華民國106年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林逸文基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）104年11月18日凌晨03至4時許，在其基隆市○○區○○○路000巷00○0號02樓住處內，以將海洛因加水稀釋後置於針筒內注射靜脈方式，施用海洛因一次。

又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年11月19日上午10時34分許為警採尿前回溯120 小時內某時（不包括為警查獲後人身自由受拘束期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。

嗣因涉另案竊盜案件，未到案執行，經警於同年11月19日上午10時20分許，在上址住處內拘提查獲後，因員警發覺屋內有使用過之注射針筒及夾鍊袋等物，復查得林逸文係毒品調驗人口，遂依法通知其採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議）。

二、經查，被告林逸文前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定送強制戒治，於90年4月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第332 號、90年度毒偵字第2513號、第2514號為不起訴處分確定。

嗣於前揭強制戒治執行完畢後五年內，復因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於91年10月21日執行完畢，並由同院以90年訴字556 號判決判處有期徒刑10月確定，於92年08月21日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

其於第一次強制戒治執行完畢後五年以內既已再犯，且經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，第一次實施之強制戒治已無法收其實效，其於上開時間復犯本案之施用毒品罪，均非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定提起公訴，核屬適法。

三、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且本案非高等法院管轄之第一審案件，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第01項規定，經原審法院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

另依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用有關傳聞法則證據能力限制之相關規定，核無不合。

四、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）林逸文，矢口否認伊有上開施用毒品犯行，並辯稱伊雖有經採尿，但二瓶尿液檢驗結果，一瓶有被告DNA，另瓶卻未檢出被告DNA，被告確實未施用該二種毒品云云，惟查：㈠上揭施用毒品犯罪事實，業據被告於原審時坦承不諱（原審卷31頁反面、34頁），且有基隆市警察局第四分局106年1月25日基警四分偵字第1060401300號函暨所附員警職務報告附卷可憑（原審卷20頁、21頁），而被告上揭經警採集尿液，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應事實，有詮昕科技股份有限公司105年9月22日濫用藥物尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局105年7月26日刑生字第1050056546號鑑定書影本、臺灣基隆地方法院檢察署105年8月23日辦案公務電話紀錄表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表影本、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書影本各一份在卷可佐（偵查卷5頁、6頁、37頁至39頁、44頁），事證已極明確。

㈡查海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。

另施用海洛因或甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；

依據Clarke 's Isolation and Identification of Drugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80 %經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因，而口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出最大時限，甲基安非他命為1至5天，又依Verstraete發表於Therapeutic Drug Monitering 2004年之報告，靜脈注射或煙吸10-15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54小時而最大時限為11.3天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋明在案。

再者，前揭濫用藥物尿液檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法（GC/M S）作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復經行政院衛生署管制藥品管理局92年06月20日管檢字第0920004713號函文釋明甚詳。

㈢準此，被告於104 年11月19日上午10時34分許，為警採集之尿液送驗結果既呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性可能，顯見被告於104年11月18日凌晨3至4時許及為警採尿前回溯120小時內之某時，確曾分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（然其為警查獲後人身自由受拘束期間，因無施用毒品之可能，應予扣除），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

被告於偵查中及本院審理時，空口否認有上開施用犯行，核係卸責之詞，難以輕信。

況且，依基隆市警察局105年8月4日函文所載：⑴尿液甲瓶經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別。

⑵尿液乙瓶經萃取DNA檢測檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符。

檢察官再電請承辦員警將乙瓶送請檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應之結果，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽（偵查卷36至39頁、44頁）。

㈣本院再核對此份檢驗報告數據，檢出濃度甲基安非他命為4046ng/ml,嗎啡> 00000(000000)ng/ml，與原先詮昕科技股份有限公司104年12月9日檢驗報告數據，檢出濃度甲基安非他命為5519ng/ml，嗎啡> 000000(000000)ng/ml，並無明顯、重大出入，準此，44頁檢驗報告既確有被告ＤＮＡ，並檢測上開陽性反應之數據，堪認被告確有施用上開施用毒品犯行無訛，且被告於偵審中就採尿過程並無爭執，是以被告親自排放同一紙杯尿液，再自行裝成二瓶，其中甲瓶尿液上開未檢出ＤＮＡ情形，惟被告始能知悉真正原因何在，被告執此質疑，自難據為被告有利認定。

公設辯護人辯稱被告係想像競合犯，應論以一罪云云，核與卷證及被告於原審供稱未符，難以採取。

從而，被告上開辯詞，均難採取，事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。

核被告上開施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，施用方式既有不同，犯罪日期非同，堪認係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公設辯護人主張應係想像競合犯，與卷證資料未合，難以採認。

(二)被告因⑴施用毒品案件，經原審法院以102年度基簡字第309號判決判處有期徒刑6月確定；

⑵贓物案件，經同院以102年度基簡字第216號判決判處有期徒刑3月確定；

⑶施用毒品案件，經同院以102年度訴字第340號判決判處有期徒刑06月確定。

上開案件，經同院以102年度聲字第783號裁定應執行有期徒刑1年確定，於103年06月26日縮刑期滿執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷可按。

其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢在案，仍不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本案二罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其高中畢業之教育程度（偵查卷10頁被告個人戶籍資料查詢結果）、業工、月收入約新臺幣四萬元、尚須撫養母親之生活狀況（原審卷34頁反面被告於審理時之自述）等一切情狀，各量處有期徒刑七月、三月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

另說明，被告所犯前開二罪，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，爰不定其應執行刑，併此敘明。

再說明，被告施用海洛因、甲基安非他命所使用注射針筒及玻璃球吸食器均未經扣案，雖其於法院審理時供稱：注射針筒為其所有，玻璃球吸食器非其所有之物等語明確（原審卷31頁反面），然均無證據證明仍屬存在，且上開物品價值不高，欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告猶執陳詞，以尿液二瓶檢驗ＤＮＡ之結果有不同，質疑上開檢驗結果不可採，業據本院論述如前而認不可採，是其上訴核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。