臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1113,20170503,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1113號
上 訴 人
即 被 告 陳重印
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第57號，中華民國 106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 105年度毒偵字第1922號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

又按刑事訴訟法第361條第2項規定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」

就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。

是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；

對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。

又對照亦同時修正之刑事訴訟法第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。

可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；

然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之（最高法院97年度台非字第454 號判決意旨參照）。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上觀察難謂非具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法，第二審法院應逕以判決駁回其上訴。

二、上訴人即被告陳重印上訴意旨略以：伊未婚但育有一子，就讀小學 6年級，家中經濟來源均賴伊上班維持，若伊入監服刑，幼子及母親將無法生活，請准許參加減害計畫，伊願反省並遠離戒除毒品，為此提起本件上訴。

三、經查：被告陳重印基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年6月17日晚間8 時30分許，在基隆市００００00號碼頭之廁所內，以將海洛因置入注射針筒內加水稀釋後，再施打手臂靜脈血管之方式，施用海洛因 1次，嗣於105年6月20日凌晨0時25分許，在臺北市大同區市○○道 0段000號為警盤查，當場經警扣得其所有供施用海洛因用含海洛因殘渣之注射針筒 1支，並坦承上揭施用海洛因之犯行，復經警徵其同意接受採驗尿液，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審審理時均自白無諱，並有含海洛因殘渣之注射針筒 1支扣案為證，又被告為警查獲後，警方經被告同意後採集其尿液檢體後，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗、以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度46560ng／ml ）、可待因陽性反應（可待因檢出濃度7030ng／ml ），有該公司105年7月5日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000號）在卷可稽，且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安大隊第五中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片 2張、勘察採證同意書等附卷可憑，扣案之注射針筒 1支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，經乙醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分，有該中心 105年7月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷為憑，原審因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

並說明被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

及說明被告前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月 8日執行完畢釋放，並由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於同日以93年度偵字第 236號為不起訴處分確定；

於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，又因施用第一級毒品案件，經基隆地檢署以97年度毒偵字第208號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，由檢察官依職權再議，經臺灣高等法院檢察署於97年4月1日以97年度上職議字第3307號駁回再議處分確定，緩起訴期間自 97年4月1日起至99年3月31日止，緩起訴期滿未經撤銷，復因施用第二級毒品案件，經基隆地檢署以98年度毒偵字第1429號為緩起訴處分，緩起訴期間為 1年，由檢察官依職權再議，經臺灣高等法院檢察署於98年10月 9日以98年度上職議字第10801號駁回再議處分確定，緩起訴期間自 98年10月9日起至99年10月8日止，緩起訴期滿未經撤銷，再因施用毒品案件，經原審法院101年度易字第441號判決判處有期徒刑3月確定，於102年1月7日易科罰金執行完畢；

復因竊盜案件，經原審法院102年度易字第557號判決判處有期徒刑 4月，嗣經本院103年度上易字第890號判決駁回上訴後確定，於103年8月14日易科罰金執行完畢，是本案被告因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於 5年內業已再犯施用第一級毒品之罪，即與「5 年後再犯」之情形有別，檢察官就本案提起公訴自屬合法，且被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

復審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、緩起訴及多次科刑，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要；

惟慮及被告於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及審判時已坦承本件犯行，犯後態度尚可；

其施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和；

參以被告之智識程度為二、三專肄業、家庭經濟狀況為勉持、業工暨其犯罪之動機、目的、施用毒品之次數為 1次等一切情狀，量處有期徒刑 7月。

並說明扣案含第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒 1支，應整體視為查獲之毒品，依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，本院核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨雖以上詞置辯，惟查：按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告所為成立累犯，本應加重其刑，是原審斟酌上情，就本件施用第一級毒品犯行判處被告有期徒刑 7月，其量刑尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，被告以家中尚有幼子、母親需扶養為由，請求逾越法定刑下限為量刑，尚屬無據。

又按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑 3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算；

檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內完成戒癮治療，刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款分別定有明文。

又所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條規範意旨所擬定之毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程式。

是以是否選擇對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係專屬檢察官之職權，檢察官經斟酌個案情形，認以依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴為當者，法院僅得依法論罪科刑，尚無於檢察官起訴後，違法逕為緩起訴處分之餘地。

被告前已有多次施用毒品後獲緩起訴之紀錄，猶不知悛悔，本件施用毒品之犯行，既經檢察官審酌案情後選擇提起公訴，而非予以緩起訴處分，法院就檢察官提起公訴之案件，依法應就起訴事實予以審判，不得為不起訴或緩起訴處分，是本案被告於上訴理由中請求改適用減害計畫，給予服用美沙冬治療機會，當有誤會，而非適法。

綜上，被告所具之上訴理由，核未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，顯非相當。

五、綜上所述，應認被告本件上訴違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日