臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1131,20170519,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1131號
上 訴 人
即 被 告 陳正統
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2169號，中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8631號、105年度偵字第31287號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查：㈠本件原判決適用簡式審判程序認定被告陳正統明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年5 月2 日17、18時，在臺北市萬華區峨嵋街某處巷子內，分別以新臺幣（下同）8 萬元、1 萬元，向真實姓名年籍不詳綽號「雅惠」之成年人，購入第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命3 包，而自斯時起非法持有之。

被告陳正統取得上開毒品後，即於同年月3 日10時許，在新北市○○區○○路00號QK庭園汽車旅館內，自前述所持有之甲基安非他命中取出少許置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣又自前揭所持有海洛因中取出少許加水稀釋後，置入注射針筒內注射，並自前開購入之海洛因中取微量摻入香菸內點燃後吸食等方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中均坦承不諱，且被告於105 年5 月3 日為警所採集之尿液（檢體編號：105268號），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年5 月19日濫用藥物檢驗報告在卷可稽；

又扣案之第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命3 包，經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105 年7 月22日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年9 月2日調科壹字第10523019340 號鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、自願受搜索同意書、查獲現場暨扣案物照片在卷可參，此外，並有電子磅秤1 臺、分裝鏟3 支、塑膠吸管2 支、分裝夾鍊袋3 包、頭皮針2 個、注射針筒2 支、注射針14支、玻璃球3 個、吸食器1 組扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上暨同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第二級毒品純質淨重20公克以上係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪，另其持有第二級毒品純質淨重20公克以上進而施用之，施用之輕度行為應為持有之重度行為所吸收，不另論罪；

又其持有海洛因進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。

再被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，此有本院被告前案紀錄表附卷足據，揆諸上開說明，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

㈢爰審酌被告前受有如起訴書犯罪事實一及原審判決就所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢更正部分之前科，素行堪認非良，仍不知悔改，未思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案加重持有及施用毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，且持有第二級毒品之純質淨重略逾29公克，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本皆不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、持有毒品之期間不長、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑柒月；

復就沒收部分說明：扣案之甲基安非他命3 包（驗餘含袋毛重合計37.9953 公克）暨海洛因7 包（驗餘含袋毛重合計18.85 公克），分屬查獲之第二、一級毒品已如上述，且既供被告取之而施用，各與被告於本案被訴之犯行相關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各相關罪刑下宣告沒收銷燬之，另包裹前開海洛因及甲基安非他命之夾鍊袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鍊袋既分別用以包裝扣案之海洛因及甲基安非他命，則該等夾鍊袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認各與上開扣案之海洛因、甲基安非他命有不可析離之關係，仍應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

至前開甲基安非他命、海洛因送鑑定時，經鑑定機關分取0.0397公克、0.17公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

又扣案之電子磅秤1 臺、分裝鏟3 支、塑膠吸管2 支、分裝夾鍊袋3 包、玻璃球3 個、吸食器1 組、殘渣袋17個（起訴書未敘明內含之殘渣物為何，依「罪疑、利歸被告」原則，爰不為第一、二級毒品之認定）、頭皮針2個、注射針筒2 支、注射針14支俱係被告所有，分別供其施用第一、二級毒品所用或預備施用之用，此據被告供承甚明，而該等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，咸應依刑法第38條第2項前段規定，於各相關罪刑下宣告沒收等情。

經查原判決已詳敘其認定事實所憑證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告不服原判決，提起第二審上訴，惟其補提之上訴書狀僅記載：被告陳正統對於原審判決深感判決過重，其身染此惡習實屬不當，然其並未因此加害於他人且施用毒品之經濟來源，均為被告從事水電工程獲利所換。

又其於警方查獲之際，從未心存僥倖、逸脫犯意，其施用之毒品及施用毒品之工具，均自行繳交於警方，足見其犯後態度良好，未有投機取巧、惡意隱瞞實情之意，故對原判決實感不服而提出上訴，懇請從輕再減輕刑責云云。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

經查，上訴意旨雖就原判決請求從輕量刑，但被告所犯係毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪暨同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，最低本刑均為有期徒刑6 月，被告因有前述累犯應予加重之事由，原判決各量處有期徒刑柒月，定應執行有期徒刑壹年，已屬從輕量刑，實難謂有量刑過重之情形。

其餘所述亦與原判決有何違法或不當之處無涉，難認已提出具體理由。

綜上，被告上訴意旨並未指摘原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。

據此，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日