臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1177,20170516,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1177號
上 訴 人
即 被 告 劉泉祥
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第144 號，中華民國106 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度毒偵字第1972號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。

又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告劉泉祥（下稱被告）於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第3 頁反面至第4 頁、第29頁，原審卷第24頁反面、第28頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月8 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：N105220 ）在卷可稽（見毒偵卷第5 頁至第7 頁），據此認定被告於民國105 年8 月22日上午9 時許，在其位於新北市○○區○○○○路00巷00號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

復說明：（一）被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告以同一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

（二）被告前因施用第一級毒品、竊盜等案件，經原審法院分別以⑴102 年度訴字第26號、第167 號判處有期徒刑8 月、6 月，102 年度基簡字第756 號、第1152號判處有期徒刑4 月、4 月，嗣以103 年度聲字第36號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定；

⑵復因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第483 號判決判處有期徒刑9 月、9 月，並應執行有期徒刑1 年2 月確定後，接續上開⑴徒刑執行，迄104 年12月8 日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可證，被告此次再犯施用毒品之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

⑶又被告於上開同時施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警坦承其前有施用毒品之事實，並同意採尿送驗而接受裁判，符合自首要件而依刑法第62條前段減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。

⑷爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒之處遇及多次刑罰矯正，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，再為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，惟衡酌被告犯後坦認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，其施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和、及其犯罪動機、目的、施用毒品者存有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並非相同，應輔以適當之醫學治療及心理矯治、自述國中畢業之智識程度、業工、月薪約新臺幣2 萬元、已婚之家庭狀況等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑7 月。

經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原審判決並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、被告上訴意旨略以：其主動向員警坦承施用毒品犯罪並願接受裁判，符合自首要件，得以減輕其刑，但原審又依刑法第71條第1項規定先加後減，量處有期徒刑7 月，實屬過重云云。

四、經查：

（一）按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

經查，被告所犯施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，雖被告本件犯行該當自首之得減輕其刑事由，然被告本件係一行為同時施用第一、二級毒品，其犯行又該當累犯而應加重其刑，原審乃依刑法71條第1項規定先加後減之，並審酌被告前經觀察、勒戒執行後，仍有多次施用毒品犯行經法院判刑，足認其自制力薄弱，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，衡酌其犯後坦認犯行之態度、施用毒品僅屬戕害自身之行為、犯罪手段尚屬平和及其犯罪動機、目的、施用毒品者存有相當程度之成癮性及心理依賴，應輔以適當醫學治療及心理矯治以及被告自述智識程度、生活狀況等刑法第57條各款事由，量處有期徒刑7 月，顯係依據被告之前案記錄、本件犯罪情節、合於累犯加重其刑、自首減輕其刑且應先加後減之法定要件及科刑部分之量刑基礎，並於理由欄內詳予說明，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原審判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。

（二）至被告其餘上訴意旨所陳，縱然屬實，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

亦與所犯施用第一級毒品犯行無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。

（三）綜上，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。

依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日