臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1187,20170508,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1187號
上 訴 人
即 被 告 施展龍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2002號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8236號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。

二、本件上訴人即被告施展龍不服原審判決，提起上訴，然其上訴狀僅泛稱伊104年3月25日強制戒治出所後，立即找工作（提出在職證明書為憑），並曾於「被查獲後」私自前往新北市聯合醫院由醫生開具美沙冬治療（並提出106年3月2日之診斷證明書為憑證明其106年2月21日關始接受美沙冬治療），依毒品危害防制條例第21條規定，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，依此規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴或緩起訴之處分等語。

惟查：

(一)本件關於被告施用第二級毒品部分，原審依被告於歷次警偵及原審中之自白、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0000000000號函釋、被告前案紀錄表等為據，另關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，除被告於歷次警偵及原審中之自白外，亦有扣案白色粉末2包（驗前純質淨重共13.29公克，驗餘淨重共16.23公克）、法務部調查局濫用藥物實驗鑑定書、自願受搜索同意書、警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品外觀照片等為憑，因而認定其自白與事實相符，本案事證明確，被告2次犯行均堪以認定，論罪上乃分別認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

並說明被告為供施用前而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，及說明被告購入本件純質淨重逾10公克之海洛因2包後，旋於同日下午2時許，施用海洛因1次，是被告施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪之旨，復說明被告所為施用第二級毒品犯行、持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，應予分論併罰之理由。

再並敘明因被告為累犯，故依法加重其刑之旨，且一併考量被告為警盤查時，乃主動取出上開海洛因2包交予員警查扣，並於製作警詢筆錄時主動向員警坦承有上開施用甲基安非他命、持有海洛因犯行，故均合於自首之要件，而均依法減輕其刑之理由。

而原判決在量刑上，乃審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、持有海洛因之數量、期間及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別諭知被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3月及易科罰金之折算標準、持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑1年1月並宣告扣案第一級毒品海洛因2包均沒收銷燬之旨。

足見原審業已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

(二)又上訴意旨雖稱其為警查獲前已參加「美沙冬」戒毒治療，應有一次不起訴處分之機會云云，惟毒品危害防制條例第21條規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

但以一次為限。」

然依據該規定之立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設該條第一項及第二項前段之規定。

又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限。

是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。

準此，該條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲「該項」未發覺之犯罪而言，至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，或被查獲施用毒品後，方前往接受治療者，則均不包括在內。

否則豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，或提供一旦被查獲施用毒品，立即前往醫療機構請求治療，以求得免責之巧門，此殊非立法原意。

上訴人雖表示其於本案發生後（106年2月21日）主動尋求「美沙冬」戒癮治療（並提出診斷證明書為證)，惟其本案犯行係分別於105年9月20日晚上10時許，在其友人位於新北市○○區○○街上某住處內施用甲基安非他命，及於105年9月21日中午12時許，在新北市○○區○○街之某網咖店內，向綽號「阿凱」之成年男子購入純質淨重逾10公克之海洛因2包，而非法持有之（並在新北市○○區景新公園內施用海洛因1次），均在其尋求美沙冬戒癮治療之前，核該被查獲之施用毒品行為並非至醫療機構請求治療之時或之前所施用，自無上開寬典規定之適用（參最高法院102年度台上字第3137號、105年度台上字第2462號、105年度台上字第2623號等判決），足見被告所陳，容有誤會。

至被告稱其自首應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，查原判決已因被告之自首而依刑法第62條規定減輕其刑，被告所犯之罪分別係毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項之罪，與該條例第17條第2項係限於同條例「第4條至第8條之罪」者不同，其此部分亦同有誤會。

三、綜上所述，被告上訴仍執前開情詞指摘原判決不當，誤解法律規定，不能認為業已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日