臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1237,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1237號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 江義郎
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第164號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江義郎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重計陸點玖伍公克）及盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝紙叁紙，均沒收銷燬；

注射針筒貳支沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收。

事 實

一、江義郎明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於民國105年12月16日下午3時許，在基隆市○○區○○○路000○0號3樓之住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；

再於同日下午4時許，在同上址住處內，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣因另案毒品通緝，於同日下午6時25分許在上址為警緝獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重6.99公克，驗餘合計淨重6.95公克）、注射針筒2支、吸食器1組等物，並經警採尿送驗結果，呈含有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力說明㈠鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。

查本判決引用之尿液及毒品鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

㈡其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於本院表示無意見而不予爭執（見本院卷第122至123頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；

又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

二、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第57、89頁、原審卷第36頁反面、第41頁、本院卷第124頁），且被告為警緝獲後經警採集之尿液檢體，送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，分呈嗎啡、可待因陽性反應及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、該公司105年12月28日濫用藥物檢驗報告書各1紙在卷可稽（見偵卷第30、85頁），又扣案之白色粉末3包經送法務部調查局鑑定，均檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重6.99公克，驗餘合計淨重6.95公克）乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月13日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可佐（見偵卷第91頁），此外，並有卷附基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及毒品照片（偵卷第22至26頁、第33至37頁）及扣案之海洛因3包、注射針筒2支、吸食器1組可憑，堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。

綜上，本案事證已臻明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。

又按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因停止戒治出所，並於93年2月9日戒治期滿，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第9號為不起訴處分確定；

又於前揭強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經同院以96年度訴字第1143號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪已屬三犯以上，本案犯罪之訴追條件已具備，揆諸上揭說明，公訴人依法追訴，並無不合，本院自應依法論科。

三、論罪及刑之加重事由㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品兩罪間，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又查被告前因多次施用第一、二級毒品案件，經⑴臺灣基隆地方法院以100年度訴字第698號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；

⑵同院以100年度訴字第886號判決處有期徒刑7月、8月、4月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴後，由本院以101年度上訴字第863號判決駁回上訴而確定；

⑶同院以100年度訴字第923號判決處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；

⑷同院以101年度訴字第43號判決處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；

前開⑴至⑷各罪所處之刑，嗣經同院以101年度聲字第642號裁定合併定應執行有期徒刑2年1月，並經本院以101年度抗字第891號裁定抗告駁回確定；

再因施用第一級毒品案件，經同院以101年度訴字第406號判決處有期徒刑7月確定，經與前開應執行刑接續執行，已於104年6月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年6月26日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。

四、撤銷改判及科刑審酌理由㈠原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查本案查獲之經過，乃被告因另案毒品通緝，員警於事實欄所載之時地緝獲被告，並當場於屋內搜索查扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共6.95公克）、注射針筒2支、吸食器1組等物，已足以合理懷疑被告有施用毒品海洛因、甲基安非他命，因而查知被告涉嫌本案施用毒品犯行，此經證人即查獲員警李惠煌於本院證述明確（見本院卷第120至122頁），堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用毒品之犯罪事證，自與刑法第62條前段自首之要件不合，原審適用刑法第62條前段自首規定對被告減輕其刑，尚有未當。

檢察官提起本件上訴，指摘原審誤認被告係自首，而依上開規定減輕其刑，並判處有期徒刑4月、2月，容屬過輕，核屬有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。

㈡茲審酌被告前有多次施用毒品犯罪科刑執行紀錄，猶不知悛悔，再為本案犯行，顯見被告自制力尚屬薄弱，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行，態度良好，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨考量被告犯罪之動機、目的、自陳國中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其施用第二級毒品之犯行部分，併諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收㈠扣案之白色粉末3包（淨重合計6.99公克，驗餘淨重共6.95公克）經送鑑定後，均驗出第一級毒品海洛因成分，此有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可查，應就驗餘之毒品海洛因與有殘留毒品之包裝袋3只，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。

至經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案之注射針筒2支、吸食器1組，均係被告所有，已據其供明，其中注射針筒2支，係供其施用第一級毒品海洛因所用之物，吸食器1組，則係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪名項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。