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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1243號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張健銘
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第571 號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度少連偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；
其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。
第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；
逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。
所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原判決適用簡式審判程序以：上訴人即被告張健銘（下稱被告）與黃育閔、張鼎岳、蕭新耀（黃育閔、張鼎岳、蕭新耀所涉詐欺部份，另由臺灣桃園地方法院審理中）、少年李○洋（民國87年9 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉詐欺部份，業經臺灣士林地方法院以105 年度少護字第410 號裁定令入感化教育處所施以感化教育）及其他真實姓名年籍不詳之成年人，自105 年4 月起共組詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，以原判決附表一編號1 至3 所示詐騙方式，對原判決附表一編號1 至3 所示被害人為詐欺犯行，並由張健銘、黃育閔指派車手李○洋、張鼎岳、蕭新耀，於原判決附表一編號1 至3 所示取款時間，至原判決附表一編號1 至3 所示取款地點，收取如原判決附表一編號1 至3 所示詐騙金額，張健銘從中取得1%作為酬勞。
嗣於105 年7 月15日上午11時30分許，在桃園市○○區○○路000 號逮捕張鼎岳，並當場扣得其持有之贓款新臺幣（下同）30萬元（已發還劉進森），始查悉上情之事實，迭據被告於原審準備程序及審理中坦認不諱（見原審卷第11-12 、16-18 頁），核與證人即告訴人彭伊鈴、張庭瑜、劉進森分別於警詢時指訴遭詐欺之經過大致相符（見105 年度少連偵字第59號卷〈下稱偵卷〉第57-58 、87-88 、102-103 頁），且經證人即共犯黃育閔、張鼎岳、蕭新耀、少年李○洋分別於警詢時證述屬實（見偵卷第24-29 、44-46 、51-53 、83-85 、125-127 頁），並有微信通訊軟體對話紀錄、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院105 年聲監字第1576號通訊監察書、通訊監察譯文、監視畫面翻拍照片27張附卷可憑（見偵卷第15-19 、63-64 、70-72 、89、104-105 頁）。
足認被告自白與事實相符，應足採信等為據，認定被告所為確犯三人以上共同詐欺取財罪，已詳敘認定被告犯行之依據及理由。
又說明核被告就如原判決附表一編號1 至2 所示部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；
就如原判決附表一編號3 所示部分，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
又被告與黃育閔、張鼎岳、蕭新耀、少年李○洋及其他真實姓名年籍不詳之成年人，就附表一編號1 至3 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
被告先後所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
被告就原判決附表一編號3 所示部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為詐欺取財犯行，造成被害人財產上之損害，且迄至本案言詞辯論終結時止，仍未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告有超商、物流、工廠等工作經歷，另考量被告就本案犯行之分工角色、支配程度、實際獲利及參與詐欺集團之時間，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識程度為高中畢業等一切情狀，分別量處如原判決附表二編號1 至3 所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑1 年8 月。
末說明按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。
有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。
又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。
查被告於原審供稱：我分得被害人遭詐騙金額之1%作為酬勞等語（見原審卷第17頁），是被告就原判決附表一編號1 至2 所示2 次詐欺取財犯行實際所得分係1,000 元、500 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於各次犯行項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又宣告多數沒收併執行之規定，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，被告為86年7 月20日出生，為本案犯行時顯未滿20歲，非屬成年人，縱與少年共同犯罪，仍無此規定之適用，原判決雖漏未說明，惟不影響判決本旨，茲補充之。
三、檢察官循告訴人請求提起上訴，理由略以：被告前案經臺灣新竹地方法院以105 年訴字第353 號判決判處應執行有期徒刑3 年8 月，被告在前開判決所載犯罪時間之後，另與本案前開共犯共組詐欺集團，足認被告確實已詐欺為生，且毫無悔誤之心，原審竟僅定應執行有期徒刑1 年8 月，殊無考量被告所犯時間係在前案之後再犯，本案尚有與少年共犯，原審量處刑度過輕。
另被告雖在原審為認罪表示，然迄未賠償被害人，取得渠等諒解，犯後態度不佳，足見原審量處刑度過輕等語。
四、被告上訴意旨略以：被告已知錯且努力悔改，目前也有正當工作，分擔家人經濟重擔，被告之父親打零工偶爾才有收入，目前暫居親戚家中也需生活開銷及房租支出，請給被告機會，且被告因被害人要求受害金額要求被告獨自承擔，致遲遲無法達成和解，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
五、經查：㈠檢察官上訴意旨所指被告另案所犯被害人遭詐騙匯款次數共計23次，詐騙金額遠高於本案被害人遭詐騙金額，且該案亦有少年參與共犯，而該案犯罪手法為三人以上、冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書，其情節顯較本案為重，因而分別量處有期徒刑1 年3 月至1 年8 月，並定應執行有期徒刑3 年8 月，有原審法院105 年度訴字第353 號判決在卷足按（見本院卷第32-38 頁），兩案犯罪情節不同，自不能相提並論。
另檢察官循告訴人彭伊鈴請求提起上訴意旨雖以：被告迄未與告訴人彭伊鈴達成和解，亦未賠償所受損失，原審量刑過輕等語。
惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參照）。
原審已就上訴意旨所指之事項加以審酌如前，且量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事。
㈡被告上訴意旨指稱：因被害人要求受害金額要求被告獨自承擔，致遲遲無法達成和解，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
然查，原判決就被告之犯罪情節及科刑時之量刑基礎，已於理由內具體說明、審酌上訴意旨所指此部分情節，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權濫用之情形，屬法院裁量職權之適法行使；
本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所量處之刑及所定應執行刑，並無顯然失出或有失衡平之情事。
又按刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，原判決就被告所犯三罪，各處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月（詳如原判決附表二編號1 、2 所示）、9 月（詳如原判決附表二編號3 所示），並定應執行有期徒刑1 年8 月，已屬低度刑，並無被告上訴意旨所稱原審量刑過重云云之問題。
另被告其餘上訴意旨所稱，縱係屬實，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；
亦與所犯加重詐欺犯行情節無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。
㈢綜上，檢察官及被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇小雅
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
原判決附表一：
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│編│取款時間│取款地點│詐騙方式 │被害人│ 詐騙金額│
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │105 年7 │新竹市延│由該詐欺集團之不詳成員於105年7 月1│彭伊鈴│ 10萬元。│
│ │月13日上│平路2 段│3 日上午10時23分許，致電彭伊鈴佯稱│ │ │
│ │午10時33│80巷口郵│：其配偶遭綁架，須支付贖款云云，致│ │ │
│ │分許 │筒旁 │彭伊鈴陷於錯誤信以為真，於左列地點│ │ │
│ │ │ │置放贖款，由黃育閔、張健銘指派車手│ │ │
│ │ │ │少年李○洋取款得手。 │ │ │
├─┼────┼────┼─────────────────┼───┼─────┤
│2 │105 年7 │新北市中│由該詐欺集團之不詳成員於105年7 月1│張庭瑜│ 5萬元。 │
│ │月15日上│和區民享│5 日上午9 時38分許，致電張庭瑜佯稱│ │ │
│ │午9 時53│街37號（│：其胞兄遭綁架，須支付贖款云云，致│ │ │
│ │分許 │新北市立│張庭瑜陷於錯誤信以為真，於左列地點│ │ │
│ │ │圖書館中│置放贖款，由黃育閔、張健銘指派車手│ │ │
│ │ │和員山分│少年李○洋取款得手。 │ │ │
│ │ │館）旁花│ │ │ │
│ │ │圃 │ │ │ │
├─┼────┼────┼─────────────────┼───┼─────┤
│3 │105 年7 │桃園市中│由該詐欺集團之不詳成員於105年7 月1│劉進森│ 30萬元。│
│ │月15日上│壢區延平│5日上午8時許，致電劉進森佯稱：其兒│ │ （未遂）│
│ │午11時30│路176 號│子遭綁架，須支付贖款云云，致劉進森│ │ │
│ │分許 │新街國小│陷於錯誤信以為真，於左列地點置放贖│ │ │
│ │ │附近變電│款，由黃育閔、張健銘指派車手蕭新耀│ │ │
│ │ │箱 │、張鼎岳取款，為警當場查獲，而未得│ │ │
│ │ │ │逞。 │ │ │
└─┴────┴────┴─────────────────┴───┴─────┘
原判決附表二：
┌──┬──────┬─────────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文、宣告刑及沒收 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│1 │附表一編號1 │張健銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案│
│ │ │之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│2 │附表一編號2 │張健銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案│
│ │ │之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│3 │附表一編號3 │張健銘犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。 │
└──┴──────┴─────────────────────────────┘
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