臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1274,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1274號
上 訴 人
即 被 告 邢大瑋
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴緝字第14號，中華民國106 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第2646號、104 年度偵緝字第1379號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決適用簡式審判程序以：上訴人即被告邢大瑋有下列犯行：㈠基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國103 年9 月24日上午7 時30分許，在桃園市○○區○○街00號前，見鑰匙插於機車，徒手發動竊取褚有信停放於該處之車牌號碼000-000 號普通輕型機車得手。

㈡另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日上午9 時39分許，駕駛上開竊得TZM-003 號普通輕型機車至桃園市○○區○○路0 段00號，以自備鑰匙開啟游祥益停放於該處之車牌號碼00-0000 號自用小貨車，竊取該車得手。

㈢基於施用第二級毒品犯意，於104 年3 月15日下午5 時許，在新北市林口區某友人住處，以吸食燒烤玻璃球所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈣又基於施用第一級毒品犯意，於104 年3 月17日或18日某時，在桃園市○○區○○街00巷00弄00號住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於104 年3 月19日上午11時40分許，因竊盜案件，為警在桃園市○○區○○街00巷00弄00號住處拘獲，並扣得被告所有之吸食器1 組、注射針筒10支及殘渣袋6 個之事實，迭據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審審訴緝卷第23、25頁背面、26頁背面、27頁背面、28頁、原審審易緝卷第22、23頁背面、24頁背面、25頁背面、26頁）。

而被告所犯上開竊盜犯行，核與證人即被害人褚有信、游祥益於警詢及偵查中分別證述其車牌號碼000-000 號普通輕型機車遭竊、其車牌號碼00-0000 號自用小貨車遭竊等情相符。

並有內政部警政署刑事警察局103年11月20日刑生字第1030092973號鑑定書（LF-1907 號小貨車扣得編號1 手套鑑驗出與被告相符DNA-STR 主要型別）、勘察採證同意書、贓物認領保管單、車輛詳細資料、桃園市政府警察局龜山分局現場勘察記錄表各、失車- 案件基本資料詳細畫面報表2 份、查獲失竊車輛現場照片20張在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5711號卷第10-15 頁背面、55、59-62 、65、68-69 頁）。

另被告所犯施用第一級、第二級毒品犯行，並有吸食器1 組、注射針筒10支及殘渣袋6 個扣案足稽；

復有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表現場暨扣案物品照片、臺中市政府警察局第二分局立人派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見臺中市政府警察局第二分局刑案偵查卷宗第7-10、13-19頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號，被告於104 年3 月19日下午3 時10分許為警採尿，尿液編號為B0000000號，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第812 號卷第33頁）存卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信等為據，已詳敘認定被告上揭竊盜、施用第一級、第二級毒品犯行之依據及理由。

另論敘被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年9 月3 日執行完畢，並經本院87年度上訴字第3224號判決免刑確定後，於5 年內已多次再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，有本院被告前案紀錄表存卷可查，本案被告施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

又說明核被告上揭㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共2 罪）；

上揭㈢、㈣所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告前有原判決貳、事實及證據：二、㈠事實補充欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年、身體無何重大缺陷之處，不思以正當手段獲取財物，僅憑一己私欲，恣意竊取被害人褚有信所有之輕型機車、游祥益所持用之自用小貨車，漠視他人財產權，無視法秩序，所為實值非難。

另被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級甲基安非他命、第一級毒品海洛因，足見其漠視法秩序之程度均非輕微；

惟考量其犯後能坦承犯行如上，態度尚可，且被告所竊得之輕型機車、自用小貨車均業經尋獲並分別由被害人褚有信、游祥益領回，被害人等就被告本案犯行及科刑範圍均表示無意見等情，有被害人褚有信、游祥益之警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄、贓物認領保管單、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、原審卷附回覆本案調查意見表在卷可佐；

另關於被告前開施用毒品犯罪部分，其行為本質乃自戕行為，綜上各該量刑因素，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，暨被告上揭各該犯罪之動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況、所竊財物價值及素行等一切情狀，分別就被告所犯2 次竊盜罪，各量處有期徒刑3 月、4 月；

就所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4 月；

就所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑9 月；

並就被告所犯2 次竊盜罪及施用第二級毒品罪所處之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑有期徒刑7 月，併諭知易科罰金之折算標準。

復論敘被告行為後，刑法第38條第2項業經修正為：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

同法第38條之1第1項、第3項、第5項亦經增訂為：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

同法第38條之2第2項亦增訂：宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

且依新修正刑法第2條第2項之規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

上開條文並均於105 年7 月1 日公布施行。

從而：㈠沒收物：扣案之吸食器1 組、注射針筒10支、殘渣袋6 個（以上器具均無確切鑑定結果，足以證明含毒品殘渣），均屬於被告實際支配所有，並各供其施用第一、二級毒品犯罪所用之物，業據被告於原審陳述明確，於本案前開犯罪有直接關聯，為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2項本文規定，於原判決主文第2項均宣告沒收。

㈡不予沒收物：被告行竊車號00-0000 號小貨車時，持用之自備鑰匙，係被告持以供本案犯罪所用之物乙節，業據被告於檢察官偵查中自承無訛（見104 年度偵緝字第1379卷第36頁），惟該自備鑰匙既未經扣案，更無其他積極證據證明該自備鑰匙尚屬存在，該物本身存在與否亦不具刑法上之非難性，且不論沒收或追徵與否，均無妨被告此部分不法、罪責或刑罰預防目的之評價，認無刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收或追徵等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告提起上訴，理由略以：被告坦認犯行態度良好，配合辦案，節省司法資源，原審量刑過重，且被告行為符合刑法第16條但書「但按其情節，得減輕其刑」之規定，並亦符合刑法第59條及第60條規定「認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」、「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」原審未予減刑，顯有違誤，並嫌失重，請從輕量刑云云。

四、經查：㈠按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

刑法第16條定有明文。

亦即刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言。

然具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。

本件被告所犯竊盜罪、施用第一級、第二級毒品罪，依一般社會通念皆信為反社會性之自然犯，具強烈可非難性，被告為一健全智慮成年人自難諉稱不知法律規定。

被告擷取該條文片段，徒憑己意曲解其意，援為上訴依據，自無理由。

㈡另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、101 年台上4009號判決要旨參照）。

亦即刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

又是否依刑法第59條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項。

本件被告所犯竊盜罪、施用第一級、第二級毒品罪，依其情節，對於社會治安造成之不良影響，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，即無依刑法第59條酌減其刑之餘地，原審未依該規定減輕其刑並無違法可言。

至上訴意旨所稱被告坦認犯行態度良好，配合辦案，節省司法資源乙節，係屬被告犯後態度良窳問題，屬刑法第57條所應審酌事項，原判決已予以審酌，上訴意旨此部分所稱，未依刑法第59條減輕其刑云云，難認有理由。

㈢又按「依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其刑」刑法第60條定有明文，上開規定係指刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

而刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

衡以本件被告所犯，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕而認予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，已如前述。

而本件被告所犯4 罪並無其他法定減輕事由，上訴意旨指稱原審未依刑法第60條規定再減輕其刑，顯有違誤云云，容係對於法令誤解。

㈣原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。

且依刑法第320條第1項規定之普通竊盜罪法定本刑為處5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條規定，施用第一級毒品罪，法定本刑為6 月以上5年以下有期徒刑、施用第二級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑。

原判決就被告所犯竊盜罪二罪，均累犯，各量處有期徒刑3 月、4 月；

施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑9 月；

施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4 月，並就所犯竊罪（2 罪）及施用第二級毒品罪，定應執行有期徒刑7 月，已屬低度刑並無過重之情。

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。

五、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 蘇小雅
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日