臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1339,20170522,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1339號
上 訴 人
即 被 告 謝燕輝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第109號，中華民國106年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件檢察官未上訴，被告謝燕輝則僅就原判決關於施用第一級毒品罪部分上訴（見卷附被告民國106 年3 月27日上訴狀），故本院審理範圍限原判決關於施用第一級品罪部分，合先敘明。

二、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

三、本件原判決認定上訴人即被告謝燕輝如其事實欄所載：「謝燕輝前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第1460號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第439號裁定送強制戒治，於92年5 月2 日交付保護管束執行期滿（含停止強制戒治及交付保護管束），由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年5 月5 日，以92年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定；

復於上開強制戒治執行完畢後之5 年內，再施用第一級毒品，並經臺灣基隆地方法院於96年5 月25日以96年度訴字第285 號判決，判處有期徒刑7 月確定，經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1414號裁定減刑為有期徒刑3 月又15日確定，於96年9 月28日易科罰金執行完畢；

續因施用第一、二級毒品案件，各經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1729號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，臺灣基隆地方法院以98年度訴字第77號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣上開數案件之罪刑，經臺灣基隆地方法院以103 年度聲字第888 號裁定，合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲案）；

再因違反商業會計法等案件，經臺灣基隆地方法院以104 年度基簡字第193 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案）；

其後上開甲、乙案接續執行，於104 年9 月1 日縮刑假釋出監，並交付保護管束，並於104 年12月27日保護管束亦期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。

詎謝燕輝仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開強制戒治釋放出所後5 年內，犯上開施用毒品案件，經上揭法院判處罪刑確定及執行完畢後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年11月15日晚上8時30分許，在基隆市○○區○○路○段00巷00號4 樓住處，以將第一級毒品海洛因放入玻璃球內燒烤吸食海洛因煙霧1次。

嗣於105 年11月19日下午5 時25分許，在基隆市仁愛區成功一路與光二路交岔路口處，其因行車不穩，適為執行勤務員警攔詢，而發現其係列管之毒品調驗人口，經警得其同意後採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。」

之1 次施用第一級毒品犯行，判決被告謝燕輝：「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月。」

（另施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，因檢察官、被告均未上訴而確定）。

四、上訴人即被告謝燕輝不服原審判決，其上訴理由略稱：「對於施用第一級毒品罪上訴，請求依刑法第59條規定減刑。」

等語。

五、經查：㈠被告謝燕輝有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內分別為本件1 次施用第一級毒品犯行，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈢被告謝燕輝於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒、強制戒治釋放出所後5 年內再犯上開施用毒品案件，各經上開法院判處上揭有期徒刑確定後，另再犯本案施用第一級毒品之犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，並考量施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，與其上開施用第一級毒品海洛因成癮程度、行為情節輕重殊有不同，及其施用次數、時間，被告既有上開累犯之刑加重事由，並考量被告於原審準備程序及審理時坦承並希望照顧家裡之態度等一切情狀」，始為量刑，原審確已斟酌刑法第57條各款情狀，審酌被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，係累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就施用第一級毒品部分量處有期徒刑7 月，與該罪之法定刑相較，所量之刑屬較低度之刑。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，本件被告有多次施用第一級毒品前科，且為累犯（見本院被告前案紀錄表），查無刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕而得酌量減輕其刑之情形，原審僅判處有期徒刑7 月，與施用第一級毒品法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑相較，屬極低度之刑，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣本院審酌被告謝燕輝之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，且原審判處被告施用第一級毒品罪有期徒刑7 月，與施用第一級毒品罪之法定刑相較，所量之刑實屬較低度之刑，且觀之被告前案施用毒品案件之刑度，原判決確無量刑過重之情形，堪稱妥適，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日