臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1364,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1364號
上 訴 人
即 被 告 吳志堅
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第2354號，中華民國106 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第8606號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決要旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決適用簡式審判程序以：上訴人即被告吳志堅基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月4 日中午某時，在新北市○○區○○○路000 巷0弄00號4 樓之住處內，將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器（未扣案），以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次（起訴書就施用毒品之時間、方式應予更正）。

嗣因其另涉毒品危害防制條例案件經臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，為警於同日18時45分許，在新北市○○區○○街000 巷00號緝獲，當場扣得其所有之甲基安非他命1 包（淨重0.0941公克、驗餘淨重0.0927公克），復徵其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情之事實，迭據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第76、84頁，原判決贅載被告於警詢、偵查坦承不諱），且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即施用海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月18日UL/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙、查獲現場暨扣案物照片4 幀在卷可憑（見毒偵卷第16、17、21、22、35頁）。

復有白色或透明晶體狀檢品1 包扣案為憑，上開為警查獲之白色或透明晶體狀檢品1 包（淨重0.0941公克，驗餘淨重0.0927公克），經送臺北榮民總醫院鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命（原判決誤載為含第一級毒品海因成分），此有臺北榮民總醫院105 年11月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷可憑（見毒偵卷第37頁）。

足徵被告之自白與事實相符，堪以採信等為據，已詳敘認定被告同時施用第一級、第二級毒品犯行之依據及理由。

另論敘被告因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下同）裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第21126 號、87年度偵字第1964號為不起訴處分確定後，於5 年內已有再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，有本院被告前按紀錄表在卷足憑。

本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

又說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；

其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

至公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告已於原審自承係將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃球內點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，且依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該兩種毒品之情，公訴意旨前開所認，容有誤會。

又被告前有原判決理由欄三所載之前科紀錄（見原判決第3 、4 頁），有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

並以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行、國中畢業之智識程度，其經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。

復論敘扣案之甲基安非他命1 包，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外，驗餘淨重0.0927公克，為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

又扣案之甲基安非他命包裝袋1 個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，為被告所有供本件犯罪使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

另本案被告所有用以施用毒品之吸食器1 個未扣案，惟欠缺刑法上之重要性，爰不諭知宣告沒收及追徵其價額，原判決雖漏未論述，惟於判決本旨不生影響，爰予以補充敘明。

三、被告提起上訴，理由略以：被告因遭通緝經警查獲，於警詢時即坦認施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，符合自首要件，原判決未予減輕其刑，自有違誤；

且被告犯後態度良好，原判決未依刑法第59條減輕其刑，況本案被告施用毒品之情節較前案為輕，原審卻量處較重之刑，原判決顯量刑過重，請法院從輕量刑云云。

四、經查：㈠按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員陳述犯罪事實而受裁判；

而所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號、72年度台上字第641 號判例要旨參照）。

本件被告因毒品案件經通緝，經新北市政府警察局蘆洲分局員警緝獲，嗣製作警詢筆錄，就警方詢問施用毒品甲基安非他命乙情，警詢：「第一次施用毒品安非他命於何時？何地？最後一次施用毒品安非他命於何時？何地？」被告答稱：「第一次於90年8 月分在新北市蘆洲區（詳細地址我不清楚），最後一次是105 年10月4 日12時許在新北市○○區○○街000 巷00弄0 號2 樓施用。」

等語，另就警方詢問施用毒品海洛因乙節，警詢：「第一次施用毒品海洛因及最後一次於何時？何地？」被告答稱：「第一次於90年8 月分在新北市蘆洲區（詳細地址我不清楚），最後一次是在104 年11月26日被查獲後，就沒有再施用了。」

等語，有被告警詢筆錄在卷可按（見毒偵卷第5 頁正、背面），迨於偵查中則供稱：「（為警查獲前最後一次於何時、地，施用何種毒品？）105 年10月4 日中午在家裡，以燒烤玻璃球吸食器吸食煙霧方式，施用安非他命。」

等語（見毒偵卷第32頁）。

承上，被告僅供承施用毒品甲基安非他命，未自首施用毒品海洛因灼明。

而原審認定被告同時施用海洛因、甲基安非他命，依想像競合犯，從一重論處毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告既未於在有偵查權之人發覺前，向該管公務員自承施用海洛因而受裁判，自不符合自首要件（最高法院95年度台上字第1785號判決要旨參照）。

㈡被告前案所犯臺灣新北地方法院104 年度審訴字第1715號施用毒品案件，符合自首要件，經依刑法第62條前段之規定減輕其刑，有上開判決存卷可參（見毒偵卷第43-44 頁）。

本件被告犯行不符合自首要件，已如前述，情節顯較前案為重，自無法相提並論。

上訴意旨指稱本案被告施用毒品之情節較前案為輕，原審卻量處較重之刑云云，與事實不符。

㈢至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照）。

本件被告所犯上開同時施用第一、二級毒品犯行，依其情節，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，即無依刑法第59條酌減其刑之餘地，上訴意旨此部分所稱，難認有理由。

㈣原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。

且依毒品危害防制條例第10條規定，施用第一級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原判決就被告所犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年，已屬低度刑並無過重之情。

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。

五、綜上，核被告之上訴意旨純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執之上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

揆諸上開規定及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇小雅
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日