臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,1367,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1367號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許生易
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第147 號，中華民國105 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署93年度偵緝字第1447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許生易與年籍不詳之「顏士淵」基於詐欺得利及偽造私文書之犯意聯絡，明知未經黃啟書之同意，竟於民國90年9 月11日，由「顏士淵」持黃啟書之身分證件資料及偽刻黃啟書印章，委由不知情之全虹通信企業有限公司得和分店（設臺北縣永和市【現改制為新北市永和區，下同】成功路2 段79號之1 、3 樓，下稱全虹通信）之業務員陳振榮（經臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同】檢察官以93年度偵緝字第32號為不起訴處分）申辦門號，陳振榮遂於市內電信業務申請書ADSL計時制優惠專用申請書用戶簽章欄蓋用偽造之黃啟書印章，並持以向中華電信股份有限公司雙和營運處南勢角服務中心（設臺北縣中和市【現改制為新北市○○區○○○路000 號，下稱中華電信）申請黃啟書名義之市內電話00000000、00000000、00000000門號3 個及HN00000000之ADSL寬頻網路門號1 個，並均將之指定安裝在臺北縣永和市○○路0 段00○0號3 樓內，足以生損害於黃啟書及中華電信管理客戶資料之正確性。

再由被告基於詐欺之概括犯意，自90年9 月13日起至91年7 月2 日止，連續多次在上址內先後撥打上開市內電話門號3 個及ADSL門號1 個對外通話及撥接上網，致中華電信公司信以為真，而先後提供上開電信通話及上網服務，並將上開電信費用新臺幣（下同）2 萬906 元列計在黃啟書帳下，被告因此獲得上開不法之利益，嗣經中華電信通知黃啟書繳納上開電信費用，始查知上情。

因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第2條第1項所明定。

本案被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及修正前刑法第339條第2項之詐欺得利等罪嫌，最重法定本刑為有期徒刑5 年，而被告行為後，刑法第80條第1項關於追訴權時效期間，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後犯最重本刑3 年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因20年內未起訴而消滅，較之修正前犯最重本刑3 年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因10年內不行使而消滅之規定，修正後規定較不利於行為人，是本案追訴權時效期間，應適用修正前之規定。

至於追訴權時效之停止進行及其期間之計算等，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。

另按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行；

時效之停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；

停止原因繼續存在之期間，如達於上開10年追訴權時效期間4 分之1 （即2 年6 月）時，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條亦有明文。

又依司法院大法官釋字第138 號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議，開始實施偵查或審判進行中迄發布通緝前，乃檢察官、法院依法行使偵查、起訴、審判之程序，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。

三、經查，被告被訴行使偽造私文書及詐欺得利等罪嫌，其犯罪行為終了日為91年7 月2 日，案經臺灣板橋地方法院檢察署（現改名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官於92年8 月25日開始偵查，於92年12月17日經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，於93年9 月6 日緝獲，並於93年12月20日起訴後，94年1 月17日繫屬於原審法院即臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院，下同）以94年度訴字第105 號審理，嗣原審法院於94年5 月27日再對被告發布通緝，迄今尚未緝獲被告等情，有交通部電信總局函上之收文戳（附於臺灣板橋地方法院檢察署92年度核退字第7253號卷第1 頁）、臺灣板橋地方法院檢察署92年12月17日板檢博偵往緝字第51 51 號通緝書、臺灣板橋地方法院檢察署93年9 月13日撤銷通緝書稿、臺北市政府警察局大同分局民族路所通緝犯移送處理報告單（附於臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第1795 2號卷第26、33頁、同檢察署93年度偵緝字第1447號卷第4 頁）、臺灣板橋地方法院檢察署94年1 月17日板檢博往93偵緝1447字第3232號函之收文戳、原審法院94年5 月27日94年板院通刑東科緝字第363 號通緝書（附於原審94年度訴字第105 號卷第1 、57頁）在卷可稽。

準此，本案被告被訴行使偽造私文書及詐欺得利等罪嫌之追訴權時效應自最後犯罪時間即91年7 月2 日起算，加計該罪之法定追訴權時效期間10年、檢察官自92年8 月25日開始偵查本案至偵查中於92年12月17日第1 次發布通緝之期間計3 月23日，原審法院於94年5 月27日第2 次發布通緝日至93年9 月6 日第1 次通緝到案日之期間計8 月21日，再加計因檢察署、原審法院通緝被告致本案偵查、審判程序不能開始之2 年6 月（即法定追訴權時效10年之4 分之1 ）時效停止期間，另扣除公訴人於93年12月20日向原審法院提起公訴至94年1 月17日繫屬原審法院之期間28日，被告所涉行使偽造私文書及詐欺得利等罪嫌之追訴權時效，計至104 年12月19日追訴權時效已完成。

揆諸前開規定，自應為本案被告免訴之諭知。

四、原審審理後，以本案對被告追訴權時效已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知，雖就追訴權時效進行之計算，疏未注意被告於偵查中亦曾經發布通緝，致所認定之追訴權時效完成日與本院前開認定不符，然因對於認定本案追訴權時效業已完成之結果不生影響，由本院逕予補充更正即可，是原判決所為免訴諭知，經核並無不合。

五、檢察官上訴意旨略以：被告涉犯行使偽造私文書及詐欺得利罪嫌，因而獲不法利益2 萬906 元，應依修正後刑法第38條之1第1項、第40條第3項規定單獨宣告沒收，原判決應沒收而未沒收，有判決不適用法則之違誤云云。

然查：

㈠、被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布增訂第38條之1 ，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

並同時增訂刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

此為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是被告行為後，刑法雖就沒收有所修正，然揆諸前揭規定，自應逕適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，毋庸為新舊法之比較適用，先予敘明。

㈡、又按沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得為之，修正後刑法第40條之2第2項定有明文。

此一規定，乃因考量沒收為具獨立性之法律效果，故無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關係與交易安全，自宜明定沒收之時效，並以刑法第80條所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收，此觀諸本條項規定之立法理由益明。

㈢、查本案被告被訴犯詐欺得利等罪嫌，檢察官雖依起訴事實主張被告取得犯罪所得即相當於2 萬906 元之不法利益，然本案被告被訴詐欺得利等犯罪已逾追訴權時效，如前所述，揆諸前開規定，被告因前開犯罪之犯罪所得，亦因逾追訴權時效期間而不得為沒收之宣告，原判決未諭知沒收，於法並無不合。

檢察官上訴主張沒收被告犯罪所得，於法不合，本案上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日