臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,164,20170502,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 林至廷
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
楊國薇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105 年12月2 日所為105 年度訴字第891 號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第11195 號、第13374 號、第16028 號、第21117 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林至廷販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表一編號１所示之物均沒收銷燬，編號２、３所示之物均沒收；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表二編號１至３所示之物均沒收銷燬，編號４至８所示之物均沒收；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表三編號１至３所示之物均沒收銷燬，編號４至７所示之物均沒收；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表四編號１所示之物沒收銷燬，編號２至１３所示之物均沒收。

上述所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年肆月。

事 實

壹、林至廷明知如附表五所示之物，均為第二級、第三級毒品（起訴書漏載附表五編號11、12的第三級毒品成分，應予補充），不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品的犯意，分別為下列犯行（所涉施用毒品犯行，已經觀察勒戒處分後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）：

一、於民國104 年12月19日凌晨2 時許，在臺北市中山區林森北路某酒店內，以新臺幣（下同）約2 萬5,000 元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表一所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣牟利。

但尚未賣出，即於104 年12月20日晚間8 時30分許，在新北市○○區○○街000 號前為警查獲，並扣得他未及售出如附表一所示的第二級、第三級毒品而不遂（其餘扣得咖啡包7 包部分已經原審不另為無罪諭知，起訴書關於這部分其餘相關扣案咖啡包含有如附表五編號8 所示第三級毒品CMC 成分部分亦均屬贅載，應予刪除）。

二、於104 年12月下旬某日，在臺北市中山區林森北路之某酒店內，以2 萬2,080 元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表二所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣牟利。

但尚未賣出，即於104 年12月26日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路000 巷口為警查獲，並扣得他未及售出如附表二所示的第二級、第三級毒品而不遂（所扣得與本件無關的友人鄭至宏所有的愷他命1 包及甲基安非他命吸食器1 組、愷他命裝填工具1 支）。

三、於105 年3 月間下旬某日，在新北市中和區中山路的「環球購物中心」附近，以7,000 元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表三編號1 所示的第二級毒品；

於105 年4 月3 日凌晨2 時許，在臺北市中山區林森北路某酒店內，以1萬8,000 元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表三編號2 至6 所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣牟利。

但尚未賣出，即於105 年4 月9 日下午3 時許，在新北市○○區○○路○段000 巷口為警查獲，並扣得他未及售出如附表三編號1 至6 所示的第二級、第三級毒品而不遂，以及扣得如附表三編號7 、8 所示之物（另扣得與本件無關、未含毒品成分的藍色咖啡包1 包）。

四、於105 年4 月13日凌晨3 時許，在臺北市中山區錦州街某酒店內，以1 萬元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表四編號1 至11所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣牟利。

但尚未賣出，即於105 年4 月30日下午8 時30分許，因另案遭通緝，在新北市○○區○○路○段0 巷00號前為警查獲，並於查獲當場、在他當時位於新北市○○區○○路○段0 巷00號1B號房的居處內，扣得他未及售出如附表四編號1 至11所示的第二級、第三級毒品而不遂，以及扣得如附表四編號12、13所示之物（其餘扣得咖啡包8 包不另為無罪諭知，另扣得與本件無關的吸食器5 組、玻璃球14顆、甲基麻黃1 包）。

貳、案經新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局中和第二分局、新北市政府警察局蘆洲分局分別報告及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本件認定事實所引用卷內有關被告林至廷以外之人於審判外的陳述，除原已符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，以及法律另有規定傳聞法則的例外規定，而得作為證據之外，並無證據證明是公務員違背法定程式所取得，且檢察官、林至廷及他的辯護人於本院辯論終結前均未對這些證據資料的證據能力聲明異議，本院復審酌這些陳述作成時的情況，也無違法取證的瑕疵，因而認為以之作為證據為適當。

是以，本件有關被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述等供述證據，依照前述規定所示，自均得作為證據。

貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：

一、林至廷及他的辯護人所為的辯解：㈠林至廷於原審審理時辯稱：我雖然有於起訴書所載的時間、地點，分別購入如附表一、二、附表三編號1 至6 、附表四編號1 至11所示的毒品，因而持有遭查獲的毒品，但我各次購入的毒品都是要供自己施用，我並沒有販賣營利的犯意；

於本院審理時供稱：針對如附表一、二部分，我是購買後要供自己施用，如附表三、四部分，則是購買太多，如果朋友有意購買，我願意售出，我坦承販賣未遂。

㈡辯護人為林至廷辯稱：事實欄壹、一部分，林至廷並沒有販賣第二級毒品未遂，但是依照起訴書所載的犯罪事實，他願意坦承加重持有第二級毒品罪嫌，而針對第三級毒品部分，因為淨重未超過20公克，這部分應不成立犯罪；

就事實欄壹、二部分，林至廷並沒有販賣第二級毒品未遂，但是坦承加重持有第三級毒品罪、單純持有第二級毒品罪；

就事實欄壹、三與四部分，林至廷坦承販賣未遂犯行。

二、經查：㈠林至廷確實有如事實欄（壹）所示，先後購入如附表一、二、如附表三編號1 至6 、如附表四編號1 至11所示的毒品，並於所示的時間為警查獲等情，業據林至廷於偵查（105 年度毒偵字第295 號卷【以下簡稱偵卷一】第49-50 頁、105年度偵字第1688號卷【以下簡稱偵卷二】第16-24 、202-207 頁、105 年度偵字第11195 號卷【以下簡稱偵卷三】第61頁、105 年度偵字第13374 號卷【以下簡稱偵卷四】第102-105 頁）、原審（原審卷第72、79、197-200 頁）及本院審理時坦白承認，且有如下所述的扣案物品及相關書證可資佐證，這部分事實堪以認定：⒈事實壹、一部分：新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）105 年4 月1 日刑鑑字第0000000000毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心（以下簡稱民航局醫務中心）105 年4 月21日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書（偵卷一第14-17 、34-44 、67-69 、92-95 頁）。

⒉事實壹、二部分：證人即為警方同時查獲的鄭至宏於警詢中的證述（偵卷二第7-14頁）、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、民航局醫務中心105 年3 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、民航局醫務中心105 年3 月29日航藥鑑字第0000000 、10000000號毒品鑑定書、刑事局105 年4 月27日刑鑑字第0000000000毒品鑑定書（偵卷二第40-43 、55-66 、120-121 、126-128 、197-198 頁）。

⒊事實壹、三部分：新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號毒品鑑驗書（偵卷三第22-24 、26-39 、116-120 頁）。

⒋事實壹、四部分：新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000、0000000000、號毒品鑑驗書（偵卷四第31-40 、42-57 、60-63 、143-155頁）。

㈡林至廷除前述各時點為警查獲持有如附表一至四所示的毒品之外，在此期間另涉有下列毒品案件：⒈林至廷於104 年12月3 日凌晨4 時許，在臺北市○○區○○○路0 段00號附近，以1 萬4,000 元的對價，向真實姓名、年籍不詳綽號「小四」的成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命6 包及摻有第三級毒品愷他命的咖啡包10包等物，原為供自己施用，而自該時起持有之。

其後，林至廷於同日凌晨5 時10分許，騎車行經臺北市○○區○○路00號前，因形跡可疑遭警盤查，經他同意搜索，為警在外套口袋內起獲上開甲基安非他命6 包（驗餘淨重4.82公克，此部分涉犯施用及持有第二級毒品罪嫌，另案偵辦中）、摻有愷他命之咖啡包10包（驗前總淨重67.75 公克，檢出微量第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮）等物，而查獲上情。

臺北市政府警察局中山分局認為林至廷涉有毒品危害防制條例第5條第2 、3 項的意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，但因罪嫌不足，已經臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官以104 年度偵字第25362 號為不起訴處分等情事，這有該不起訴處分書（原審卷第127-129 頁）及本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。

而林至廷於查獲前的104 年12月2 日18時許在新北市○○區○○○○路00巷00號6 樓居所內施用甲基安非他命，於105 年5 月1 日起執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，已經臺北地檢署檢察官為不起訴處分等情，這有臺北地檢署檢察官105 年度毒偵緝字第155 號不起訴處分書（原審卷第133-135 頁）及本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。

⒉於105 年2 月17日前某日晚間，在臺北市○○區○○○路的000 酒店內，以5,800 元的對價，向姓名、年籍不詳的成年男子購買混摻有PMA 、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮等成分的咖啡包4 包（總毛重13.33 公克）、含MDMA成分的圓形錠1 顆（驗餘淨重0.2357公克）、混摻有甲基安非他命、硝甲西泮、麻黃素成分的紅色藥錠6 顆（驗餘淨重共8.82公克，所涉施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分，另案以觀察、勒戒執行後無繼續施用傾向而釋放為由，已為不起訴處分，甲基安非他命部分另單獨聲請宣告沒收）、愷他命5 包（總純質淨重13.1095 公克，持有部分另由報告機關依法裁罰），而自該時起持有之。

其後，於105 年2 月17日凌晨3 時50分許，駕車行經臺北市○○區○○○路0 段00巷口處，因形跡可疑遭警盤查，經他同意實施搜索後，在他隨身包包內查獲上開毒品、吸食器1 組等物。

林至廷前述犯行，已經臺北地檢署檢察官以105 年度偵緝字第730 號聲請簡易判決處刑，並經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）以105 年度簡字第1762號判決罪刑確定，這有該聲請簡易判決處刑書（原審卷第130-132 頁）及本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。

⒊於105 年2 月28日19時許，在臺北市中山區林森北路的錢櫃KTV 內，自姓名年籍不詳、綽號「小義」的成年男子處無償取得含有第二級毒品MDMA成分的褐色圓形錠劑1 粒，而自該時起持有之。

其後，於105 年3 月3 日凌晨5 時30分許，駕車行經臺北市中山區民族東路與松江路口時，因形跡可疑遭警盤查，並經他同意搜索後，在他外套口袋內扣得前述含有MDMA成分的錠劑1 粒（驗餘淨重0.2371公克）而知悉上情。

林至廷前述犯行，已經臺北地檢署檢察官以105 年度偵字第16102 號聲請簡易判決處刑，並經臺北地院以105 年度審簡字第1509號判決罪刑確定，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。

⒋於105 年3 月6 日21時許，在臺北市中山區林森北路與錦州街口，向姓名年籍不詳、綽號「小凱」的成年男子，以2 萬3,400 元的代價購買含有第二級毒品PMA 成分的深綠色藥錠2 顆、含有第二級毒品氟- 甲基安非他命成分的橘色藥錠10顆及摻有微量第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分的咖啡包29包，而自該時起持有之。

其後，於同日22時許，駕車行經過臺北市○○區○○○路000 號前，因形跡可疑遭警盤查，經其同意實施搜索後，在車內查獲前揭藥錠、咖啡包等物，而查悉上情。

林至廷前述犯行，已經臺北地檢署檢察官以105年度偵字第6145號聲請簡易判決處刑，並經臺北地院以105年度審簡字第2204號判決罪刑確定，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。

㈢一般「非久用成癮者」平時零星施用甲基安非他命的數量，約在每日2.5 至25毫克間的範圍，這有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下簡稱管制藥品管理局）97年11月3 日管檢字第0000000000號函在卷可證（原審院卷第119 頁）。

而本件林至廷各次遭查獲的甲基安非他命，即有大致可區分為「大」（如附表一編號1、附表二編號2 ）、「小」（如附表二編號1 、附表三編號1 、附表四編號1 ）等2 種包裝方式。

其中屬於大型包裝者，明顯超過前述一般「非久用成癮者」平時零星施用重量的範圍。

又一般鼻吸施用愷他命者平時零星施用重量，約為每日30至75毫克間的範圍，這有管制藥品管理局96年8 月17日管檢字第0000000000號函在卷可證（原審卷第115 頁）。

而本件林至廷各次遭查獲的愷他命，也大致可區分為「大」（如附表一編號2 、附表二編號5 、附表三編號6 ①③、附表四編號2 ①）、「小」（附表二編號4 、附表三編號6 ②、附表四編號2 ②）等2 種包裝方式，其中屬於大型包裝者，也超過鼻吸施用愷他命者平時零星施用重量的範圍。

何況林至廷除本件四次同時遭查獲大量的毒品咖啡包、硝甲西泮、氟硝西泮、MDMA等毒品之外，另自104 年12月起至105 年3月止，另有4 次遭查獲持有毒品的情事，其中3 次的數量也都甚鉅，已如前述（貳、二、㈡）。

是以，由前述事證，顯見除非林至廷是毒癮甚為嚴重、「久用成癮」的毒品人口，當無反覆花費鉅資購入此等大量毒品，且甘冒風險，屢次將之隨身攜帶的必要。

㈣針對林至廷歷次遭查獲大量毒品一事，林至廷雖於原審審理時供稱：我毒癮很重，被查獲前無時無刻都在施用毒品，每天大約3 至4 小時施用1 次甲基安非他命，大約15至20分鐘就要抽一支K 菸云云（原審卷第44頁）。

惟查：⒈有關林至廷所稱施用甲基安非他命成癮部分，林至廷自104年11月間起，才初次因違反毒品危害防制條例為警查獲，迄至105 年5 月間止，計有8 次被查獲（詳如附表六所示），並於105 年5 月1 日執行觀察勒戒，其後因認為他無繼續施用毒品傾向，經臺北地檢署檢察官以105 年度毒偵字第1066號、第1493號、第2525號、第2526號、第2527號及105 年度毒偵緝字第155 號、第156 號、第158 號為不起訴處分等情，這有該不起訴處分書及本院製作的被告前案紀錄表在卷可查。

而林至廷於原審審理中供稱：我是在104 年間第一次施用甲基安非他命等語（院卷第200 頁），且以林至廷於104年間尚未滿19歲，加上素無施用毒品的前科犯行，應認為他的供述為可採信。

據此可知，林至廷於本件陸續遭查獲的時間點，距離他初次施用甲基安非他命的時間點，短則數週、長也不及6 月，自應認為他於案發時顯非長期施用甲基安非他命之人。

再者，林至廷於原審審理中雖供稱：我在勒戒前如果沒有施用甲基安非他命，會有戒斷症狀云云（原審卷第200 頁），但他經執行觀察勒戒後，卻經認定為「無繼續施用毒品傾向」而經不起訴處分，也就是他既經專業機關判定為「無繼續施用毒品傾向」，也難以認定林至廷有他所稱施用甲基安非他命毒癮甚重的情事。

⒉林至廷就他施用甲基安非他命以外毒品的頻率、地點之事，於原審訊問時先供稱：我每天在家的時候，大約15至20分鐘就要抽一支K 菸等語（原審卷第44頁）。

但他於原審審理中卻供稱：「（問：請說明被扣案的各種毒品，平常施用模式為何？）我通常每天都會施用甲基安非他命，搖頭丸不會每天用，咖啡包不會每天用，K 他命不一定每天用。

（問：固定每天施用的毒品是哪些？）甲基安非他命。

（問：你每天都把不會施用的毒品帶在身上做什麼？）我不會在住家用，拿去朋友家一起用，我去朋友家才會帶出門……（問：一次施用甲基安非他命的重量為何？）我每天都會把甲基安非他命秤重一天施用的量分裝，然後把其他的甲基安非他命都帶在身上。

（問：所以你每天秤重都是出門前的行為？）不是，我買來就分好」等語（原審卷第198-199 頁）。

據此可知，林至廷就「是否確有每日均持續不間斷施用愷他命」、「是否習慣不在住處施用毒品故有將大量毒品隨身攜帶必要」等情，前後供述顯有不符之處；

而且就他所稱「買來就會將甲基安非他命依施用量分裝完畢」之情，更與前述他本件先後遭查獲時，是遭扣得數種大、小不同分裝型態的客觀事實有異。

何況林至廷於本件歷次遭查獲後，經採集尿液而送檢驗的結果中，雖各次均驗得甲基安非他命陽性反應，只有在事實壹、四部分經確認檢驗有愷他命陽性反應（其數值亦屬甚低），其餘歷次都呈現愷他命為陰性反應等情，這有他歷次尿液代碼對照表、濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽（偵卷一第24、61頁，偵卷二第102 、104 頁，偵卷三第46、122頁，偵卷四第73、116 頁）。

是以，林至廷就甲基安非他命以外的扣案毒品，不僅沒有嚴重的毒癮，甚至沒有證據證明他有施用的情事，但他卻反覆、花費鉅資購入這些種類眾多、數量龐大的毒品，則他所稱「因毒癮甚重故，始購入大量毒品供己施用」云云，即與客觀事證不符，不足採信。

㈤林至廷就事實欄壹、三與壹、四部分，經警各查獲的1 支行動電話中，分別有如下與他人疑為談論毒品交易暗語的訊息往來紀錄，這有各該行動電話的訊息頁面翻拍照片在卷可證。

茲舉其主要情形如下（偵卷三第97-113、195-208 頁）：⒈與暱稱「哈密嘎」之人，於105 年3 月28日下午1 時21分至3 時49分許，談及「（在嗎，有空的話一樣喔，等你。

）好喔。

（啊啊，我需要火了，麻煩你，你要來的時候說一下，我好注意手機。

）OK。」

嗣於同日下午6 時36分許，再談及「（你……還在忙？）SORRY 」等語（偵卷三第97頁）。

依此，2 人所稱的「火」，自屬林至廷持有、他人等待林至廷持往交付之物，且該他人甚至甘願枯等數小時之久，自非易於取得之物，顯與一般毒品交易的情形相符。

⒉與暱稱「德修」之人，於：①105 年4 月5 日上午10時13分至中午12時36分許，談及「（來吧。

）小姐？（酒。

）……（小姐不用，2 瓶酒。

）你要酒還是湯，湯不錯喔最近很多人愛。

（湯多少？一樣？先來再說。

）……等一下直接過去，湯OK嗎？（一樣？700 ？）差不多。

（嗯來。

）……（要多久？到了直接進來。

）……」等語。

而於同日下午1 時23分許後某時，林至廷更傳送外觀為卡通人物「加菲貓」圖案、疑似毒品咖啡包照片予「德修」（偵卷三第100-105 頁）。

②105 年4 月6 日上午9 時35分許，另談及「（直接來，2 。

）酒？金惡、七星、加菲哪一個？（七星金惡各1 ，先幫我跑喔。

）好」等語（偵卷三第106 頁）。

③105 年4 月7 日上午4 時26分至4 時33分許許，談及「我們自己的有了喔，還不錯……價位空間較大……（不然，你現在拿過去？錢再來收？）拿去哪？（我們店裡，丟在三角錐裡面，門口有三角錐。

）可呀，兩種各丟2 ？……（有兩種？）那你早上下班我沒睡再去找你拿。

（都可。

）好喔，三角錐在哪，門口？」等語（偵卷三第107-110 頁）。

④105 年4 月23日上午10時6 分至下午1 時55分許，談及「（你回三重了嗎？）怎麼了？（要貢丸。

）貢丸要到下午。

（你都睡死了吧，現在沒辦法處理喔？）沒辦法要到下午。

（嗯，好啦，那先不用了，有一包結塊然後沒用。

）金？正常啊。

（一包粉的比較正常。

）結塊才正常，惡魔很多都這樣。

（退超快。

）正常好不好，久了就抗體了……（結塊那瓶，沒有感覺。

）抗體」等語（偵卷三第197-199 頁）。

⑤105 年4 月24日上午11時3 分至11時8 分許，談及「（睡了沒？）沒。

（店裡，有湯嗎？）……ED跟七星各一好不好？（好。

）ED剩一」等語（偵卷三第196-197 頁）。

⑥據此，由前述等內容而言，林至廷與「德修」間所稱的「酒」、「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」、「貢丸」、「ED」，應屬林至廷持有、並有販售代價（㈤⒉①部分所稱「700 」）之物，且他人亦需等待林至廷持往交付之物，而非易於取得之物。

另所稱「小姐」、「酒」、「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」、「貢丸」等物品，依一般人的認知而言，彼此間更非當然具有功能性替代的物品，但林至廷然卻有時將「酒」與「湯」並列（㈤⒉①部分），有時稱「金惡」、「七星」、「加菲」即屬「酒」的種類（㈤⒉②部分），有時稱「ED」、「七星」亦屬「湯」的種類（㈤⒉⑤部分）。

另參酌林至廷並有傳送「加菲貓」圖案之疑似毒品咖啡包照片予「德修」之客觀事實，更堪認所謂「酒」、「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」均屬類似之物，且有極高可能性均係指涉毒品咖啡包之暗語。

又查，雙方更有本在談論「貢丸」而被告表示無法提供時，旋即談論「金、結塊、退超快、抗體」等內容（㈤⒉④部分），而「金」與前揭「金惡」、「惡魔」之用語相似，「結塊」與一般毒品咖啡包因重複封裝易於受潮而結塊的情形相符，「退超快、抗體」則顯然與毒品耐受度將因施用頻率而漸次提高的一般人體反應相類。

另林至廷更於偵查中自承：「德修」是我的朋友，「金惡」、「七星」、「加菲」都是咖啡包，內均含有毒品成分等語（偵卷三第61頁）。

據此，依這些諸多暗語間的關連性，以及林至廷所自承的內容綜合判斷，更可證明前述雙方所談論的相關內容，都是指涉毒品咖啡包的交易、品質等內容無疑。

⒊本件先後扣得電子磅秤共3 台，已如前述。

而衡諸一般經驗，吸毒或販毒者都明知司法機關對於毒品交易查緝甚嚴，他們為免犯行曝光，都會機警行之，儘量於出入的複雜場所加以掩蔽，或尋得隱蔽處所秘密迅速進行，以免遭旁人發現或為警查獲，則同時經查獲得大量毒品與電子磅秤之人，如不是具有雄厚資力且毒癮極重之人，即有高度可能是有意以電子磅秤分裝毒品伺機販賣的人。

而林至廷並非重大毒癮者，已如前述，卻於短時間內遭查扣數量龐大、種類繁多的毒品，並經扣得多台電子磅秤足以供他分裝毒品伺機販賣，更有相關談論毒品交易、品質等內容的訊息，在在堪認他於各次販入數量龐大、種類繁多、甚且物稀價昂的毒品時，應是基於營利的意圖方持有毒品，且伺機對外販售。

⒋至於林至廷雖於偵查中辯稱：「金惡」、「七星」、「加菲」那次因為「德修」要的量太少，我就沒有幫他買（偵卷三第61-62 頁）；

「貢丸」是指淡水魚丸，「結塊」是指冰塊，「惡魔」是指酒云云（偵卷四第104-105 頁）。

惟查，上述關於「金惡、七星、加菲」的訊息內容，縱使無從證明林至廷確已實際販賣毒品予「德修」既遂的事實，但仍足以證明他具有販賣之意，自難憑此即為有利他的認定；

又依林至廷於前述㈤⒉④部分「結塊才正常，惡魔很多都這樣」之用語觀之，「結塊」與「惡魔」顯然僅可能指涉相同的物品，而無從再徒憑其文義而空言否認該等用語與毒品的關連，併此敘明。

㈥辯護人上訴意旨雖表示：所謂販賣行為的「著手」，應以出賣人開始向他人兜售毒品，或與他人聯繫販賣毒品的種類、數量、價格等買賣契約要素時為準。

本件林至廷與「德修」、「哈密嘎」的通訊軟體Line對話紀錄，時間都在105 年3月28日後，而事實欄壹、一、二所載林至廷購入毒品的時間分別為104 年12月19日、104 年12月下旬某日，當時林至廷均未以其購入的毒品向外兜售，也未與他人就販賣毒品的種類、數量、價格、交易時間、地點為聯繫或磋商，應無成立販賣第二級毒品未遂罪的餘地云云。

惟查，按所謂販賣行為，須有營利的意思，方足以構成。

而刑罰法律所規定的販賣罪，皆為：①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外的其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪的著手，至於③的情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意的行為者，為其罪的著手。

而販賣行為的完成與否，應依據標的物是否交付，作為既、未遂的標準。

行為人持有毒品的目的，既在於販賣，不論是出於原始持有的目的，抑或一開始非以營利的目的而持有，其後變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪的要件該當，且與販賣罪有法條競合的適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有的低度行為均為販賣的高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信的見解；

意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍是持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上述法條競合的適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

而由前述說明可知，林至廷自104 年12月間起，迄至105 年4 月間止，除本件遭查獲的4 次犯行，同時扣得用以販賣秤重的電子磅秤3 台之外，另有4 次因持有毒品而遭查獲的行為，加上林至廷並不是毒癮甚為嚴重、「久用成癮」的毒品人口等情，都已如前述，顯見林至廷在此期間反覆花費鉅資購入此等大量毒品的目的，應是基於營利的意圖而持有毒品伺機對外販售。

是以，參照前述規定及說明所示，既然林至廷是基於意圖營利販賣毒品的犯意，因而販入如附表一、二及附表三編號1 至6 、附表四編號1 至11所示的毒品，顯見他各次所為都屬販賣毒品罪的著手，因未及賣出即為警查獲，即屬販賣未遂，則辯護人這部分所為的辯解，即屬無據。

㈦辯護人上訴意旨雖表示：由林至廷與暱稱「哈密嘎」、「德修」之人的通訊軟體Line對話紀錄觀之，都與原審認定購入的時間有異，不足以認定林至廷成立販賣第二級毒品未遂罪的餘地云云。

惟查，按我國自鴉片戰爭以來，基於毒品危害國民身心健康的嚴重性，對於毒品販賣一向採取從重處罰的立法政策。

由於刑罰嚴厲，毒販間的毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行；

於利用通訊聯絡時，也慣常以買賣雙方得以知悉的術語、晦暗不明的用語或彼此已有默契的含混語意，以替代毒品交易的重要訊息；

甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵其目的是為進行毒品交易，鮮少有明白直接以毒品的名稱或相近的用語加以稱呼的可能。

本件林至廷自104 年12月間起迄至105 年4 月間止，遭查獲的4 次犯行的期間反覆花費鉅資購入大量毒品的目的，乃是基於營利的意圖而持有毒品伺機對外販售等情。

而林至廷與暱稱「哈密嘎」、「德修」之人於通訊中，頻繁使用術語、晦暗不明的用語或彼此已有默契的含混語意等情，已經本院認定涉及毒品交易的內容等情，已如前述。

而林至廷與暱稱「哈密嘎」之人的通訊軟體Line對話紀錄中，於105 年3 月28日下午1 時21分談及：「（在嗎，有空的話一樣喔，等你。

）好喔。

（啊啊，我需要火了，麻煩你，你要來的時候說一下，我好注意手機。

）OK」等內容（偵卷三第97頁）；

由該「有空的話一樣喔」的「一樣喔」對話內容，顯見在這則對話之前「哈密嘎」曾向林至廷購買毒品，才會使用「一樣喔」的字眼，則自不能因為未能查得林至廷與暱稱「哈密嘎」、「德修」或他人的通訊軟體Line對話紀錄，即表示林至廷不是基於營利的意圖而持有毒品伺機對外販售。

何況林至廷於本院審理時，就如事實欄壹、三與四的犯行，也已坦白承認。

是以，辯護人這部分所為的辯解，也屬無據。

㈧綜上所述，由前述證人證詞、林至廷供稱及相關書證，足見檢察官確有檢察官起訴意旨所指的犯行，林至廷所辯無非是卸責之詞，不足採信。

是以，本件事證明確，林至廷犯行堪以認定，應予以依法論科。

參、論罪：林至廷先後基於意圖營利販賣毒品的犯意，而販入如附表一、二及附表三編號1 至6 、附表四編號1 至11所示的毒品，均屬販賣毒品罪的著手，他各次未及賣出即為警查獲，販賣行為均尚處於未遂階段。

是以，本院審核後，認定他就事實壹、一、二、三、四部分所為，都是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項的販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，他歷次持有第二級毒品純質淨重20公克以上（僅事實壹、一）及意圖販賣而持有第二級、第三級毒品的低度行為（各次均有這情事），應均為販賣未遂的高度行為所吸收，不另論罪。

林至廷先後以單一販入行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，都是以一行為觸犯數罪名，各屬刑法第55條的想像競合犯，應分別從一重論以販賣第二級毒品未遂罪（共4 罪），他先後所犯上述4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

又林至廷各次均著手販入毒品而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就他各次涉犯的販賣第二級毒品未遂犯行均予以減輕其刑。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、檢察官起訴意旨另以：㈠林至廷於事實壹、一中，另販入含有如附表五編號8 所示第三級毒品CMC 成分的咖啡包7 包，這部分也涉犯販賣第三級毒品未遂罪。

㈡林至廷於事實壹、四中，另販入含有如附表五編號8 所示第三級毒品CMC 成分的咖啡包8 包，這部分亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；

「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。

因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。

如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

三、經查，林至廷雖然另於事實壹、一部分購入含有如附表五編號8 所示第三級毒品CMC 成分的咖啡包7 包（即偵卷一第68頁編號C1至C7部分），也於事實壹、四部分經查獲如附表四以外的8 包咖啡包（即偵卷四第150 頁編號38，也就是第58-59 頁所示的紅色咖啡包），這有前述事實壹、一與壹、四部分的補強證據可資佐證。

然而，就事實壹、一部分，林至廷犯罪的時間為104 年12月間，但CMC 是於105 年2 月3 日，才經行政院公告增列為第三級毒品，這已於前述刑事警察局105 年4 月1 日刑鑑字第0000000000毒品鑑定書備考欄中記載明確（偵卷一第69頁），則林至廷就這部分的犯罪時間點內，縱使購入檢察官起訴意旨所指的上述咖啡包7 包，亦屬不罰的行為；

另就事實壹、四部分，檢察官起訴意旨所指的上述咖啡包8 包，僅含有非屬毒品的咖啡因成分，這有民航局醫務中心105 年10月13日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可查（院卷第141 頁），則林至廷這部分的犯罪，則屬不能證明犯罪。

四、綜此，檢察官起訴意旨就林至廷這部分另涉販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，參照前述規定及說明所示，本都應為無罪的諭知。

但檢察官起訴意旨認為林至廷這部分所涉與前述本院對他論罪科刑的犯行間，具有想像競合的裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知。

伍、上訴意旨、本院撤銷改判的理由：

一、原審判決意旨：原審基於相同的事實認定與理由說明，審酌林至廷有施用毒品的經驗，本應知毒品對人身心戕害的嚴重性，竟罔顧自己或他人健康，意圖營利而販入大量毒品，足生他人也受毒品禍害風險的社會潛在危害，而且他犯罪後始終否認犯行，且供詞反覆意圖卸責，於犯罪後態度部分無從為他有利的考量，並慮及他先後遭扣案的毒品數量甚多，如流入市面，足以造成國人身心的危害程度不低，暨斟酌一般販賣毒品者無非為求賺取利益的動機、他於警詢中自承從事工或服務業、高職肄業、家庭經濟狀況勉持至小康（偵卷一第8 頁、偵卷二第16頁、偵卷三第10頁、偵卷四第8 頁）的生活狀況及智識程度、僅有零星違反毒品危害防制條例的前科紀錄，素行尚非惡劣等一切情狀，就他所犯4 罪分別量處有期徒刑5 年6 月。

又販賣毒品罪的發生，行為人以意圖營利的目的將毒品販入、賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機的情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣的機會未消失的狀態，多次實施販賣的犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」的雙重目的，則於量刑之時，並應同時衡酌上述目的妥適決之；

因此，於販賣毒品的犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑的唯一標準，而應考量行為人犯罪時間的密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定的立法精神。

茲以林至廷本件犯罪時間均集中在104 年12月至105年4 月間，持續時間並非甚長，也無證據證明已有獲利，暨他乃反覆遭查獲後，不知悔改而再行販入大量毒品，犯罪情狀與單純偶一為之者有所不同，並考量他乃未滿20歲之人，雖於法院審理中並未知所悔悟，始終否認犯行，但終究僅屬年輕識淺之輩，經有期徒刑教化仍有改過遷善的機會，是所定刑期尚無過長的必要等情狀，並定應執行有期徒刑12年。

二、林至廷及他的辯護人上訴意旨：㈠原審認定林至廷所為，核屬販賣第二級毒品未遂罪，依法應減輕其刑至法定刑度之二分之一，參酌司法院量刑系統關於販賣第二級毒品罪的查詢結果，平均刑度為4 年3 月，甚或僅3 年6 月。

林至廷於本件犯罪時既未滿20歲，且犯罪時間均集中在104 年12月至105 年4 月間，也無證據顯示林至廷已有獲利，原審就每罪均處以有期徒刑5 年6 月，實屬過重，亦有違比例原則及公平原則。

㈡林至廷雖不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審均自白減刑的規定，畢竟於鈞院審理時坦承犯行，已與原審量刑的基礎不同，且林至廷所犯兩次販賣未遂罪，實害尚未發生，縱使依未遂犯減刑後，仍有情輕法重的情事，懇請鈞院就適用刑法第59條規定，酌量再減輕林至廷的刑責。

三、原審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，違反罪刑相當原則、平等原則，應予以撤銷改判：㈠「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。

由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。

為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。

也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；

尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。

因此，刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判；

反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。

㈡各級法院所做的判決，以人民司法受益權的觀點來看，基本上均屬判決先例，因為對人民而言，審判系統是一個整體，作為法律代言人的法官，必須在個案判決中一致性告訴人民法律是什麼，讓人民可得預測將來的判決會是什麼。

法官有義務「傾聽過去的聲音而向未來對話」；

普遍、平等、延續性地對待每個人，乃司法審判正當性的核心價值之一。

由此角度出發，各級法院的判決先例，雖非法律，但基於對人民訴訟權的保障及平等原則的遵守，對同級或下級審法官，判決先例應具有事實上的拘束力，違背判決先例之裁判，必須允許人民救濟的管道，不論該判決先例是否經過法院組織法第57條或行政法院組織法第16條的規定，選編為判例。

在同級法院間，稱之為水平拘束力；

在上下級法院之間，則是垂直拘束力。

法院判決倘認不受判決先例拘束，也應敘明理由，讓人民瞭解，不宜僅以判決非判例，對個案無拘束力，一語帶過。

由此觀之，判決先例拘束法則不論是同級法院間的水平拘束力，抑或審級制度的垂直拘束力，均應是出於一種對人民權益保障的自我抑制態度而承認之，當非一種屈就威權的自我保護個性所使然。

在此意義下，雖然量刑、緩刑宣告與否或定執行刑，因為各別案件被告、犯罪情節的不同，而無法整齊、畫一訂定一個具體的操作標準，但仍應盡可能「類似案件，相同處理」，如法院認為個案有其特殊考量之處，也應善盡說理的義務。

㈢本件原審雖已依刑法第57、58條法定刑罰裁量事實，善盡說理的義務。

但辯護人辯稱：參酌司法院量刑系統關於販賣第二級毒品未遂罪的查詢結果，平均刑度為4 年3 月，甚至僅3 年6 月等情，業據提出司法院毒品案件量刑資訊系統統計結果表為證（本院卷第82頁），核與本院核對的情形相符。

何況林至廷於本件犯罪時尚未滿20歲，而且犯罪時間均集中在104 年12月至105 年4 月間，更無證據顯示林至廷已有獲利，則原審就林至廷所犯各罪均處以有期徒刑5 年6 月，相較於前述司法院量刑系統中所統計101 年至103 年間關於販賣第二級毒品未遂罪共52件中，平均刑度為4 年3 月來看，確實屬於較重刑度。

但原審對此並未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，參照前述規定及說明所示，即有違反罪刑相當原則、平等原則。

是以，林至廷上訴意旨為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、林至廷所為本件犯行並無情輕法重的情事，即無適用刑法第59條規定酌量再減輕他的刑責的餘地：㈠刑法第57條已明定法官量刑時應考量的各項事由，其中第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一。

其就犯罪行為人犯罪後悔悟的程度而言，包括：犯罪行為人行為後，有無與被害人和解、賠償損害，這並包括和解的努力在內；

犯罪行為人在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為的任意供述，是否坦承犯行或為認罪的陳述。

而除非有證據證明被告的自白或認罪不是出於悔悟提出者，否則祇須犯罪行為人具體交代其犯行，應足以推認其主觀上是出於悔過的事實，如此不僅可節省訴訟勞費，使明案速判，也屬其人格更生的表徵，自可予以科刑上減輕的審酌。

法院對於認罪的犯罪行為人為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。

亦即，在犯罪行為人認罪的減輕幅度上，應考慮被告是：在訴訟程序的何一個階段認罪；

在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照）。

也就是按照犯罪行為人認罪的階段（時間），以浮動比率予以遞減調整之，如犯罪行為人是於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度的減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕的幅度；

如犯罪行為人始終不認罪，直到案情已明朗始認罪時，其減輕的幅度應則極為微小。

是以，犯罪行為人究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及犯罪行為人告是否出於真誠的悔意（如僅心存企求較輕刑期的僥倖），法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓的考量因素。

㈡「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。

而由刑法第59條立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。

依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。

畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。

本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。

如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。

這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。

㈢本件林至廷所應論處之罪，為毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4條第6項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪，即便依刑法第25條第2項規定，就他各次涉犯的販賣第二級毒品未遂犯行均予以減輕至最低度之刑，也應科處有期徒刑3 年6 月。

而依照辯護人所提出司法院毒品案件量刑資訊系統統計結果表來看，101 年至103 年間關於販賣第二級毒品未遂罪共52件中，僅有2 件判處最低刑度3 年6 月。

再者，林至廷於警詢、偵訊及原審審理時始終否認犯行，則他於遭原審判決有罪後，再於本院審理時坦承如事實欄壹、三與壹、四所示的犯行，顯見他並不是出於真誠的悔意，而是心存企求較輕刑期的僥倖，參照前述說明所示，本應給予最小幅度的「認罪之量刑減讓」。

何況由林至廷於短時間內遭查扣數量龐大、種類繁多的毒品來看，他的犯罪的情狀也難以認為該當：「顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重」的情事，即無依即無適用刑法第59條規定酌量再減輕他的刑責的餘地。

五、綜上所述，原審判決就林至廷犯行所為的量刑，與我國司法先例所示類似之罪的量刑有明顯的歧異，且未善盡說理的義務，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出。

是以，參照前述規定及說明所示，原審的量刑既有違反罪刑相當原則、平等原則之處，林至廷上訴意旨為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

陸、量刑、定執行刑與沒收：

一、量刑：有關於林至廷的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：㈠智識程度：林至廷為高職肄業，行為時以從事起動機工程為業。

㈡生活狀況：林至廷從小父母離異，為家中獨子，未婚，患有失眠症。

㈢素行：林至廷年僅19歲，除本件犯行之外，另有多次持有、施用毒品的犯行，素行並非良好。

㈣犯罪動機、目的與手段：林至廷自身施用毒品，基於營利的意圖，於短時間內反覆花費鉅資購入大量毒品，伺機對外販售。

㈤所生危害：林至廷有施用毒品的經驗，本應知毒品對人身心戕害的嚴重性，竟罔顧自己或他人健康，意圖營利而販入大量毒品，足生他人也受毒品禍害風險的社會潛在危害；

而且他先後遭扣案的毒品數量甚多，如流入市面，造成國人身心的危害程度不低。

㈥犯後態度：林至廷犯罪後始終否認犯行，且供詞反覆意圖卸責，其後於本院審理時才坦承部分犯行，依卷內證據資料無從認定有悔意。

㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就林至廷涉犯4 罪，分別量處如主文第二項所示之刑。

二、定執行刑：按宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。

一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。

法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。

也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。

本院審酌林至廷雖然分別犯有如事實欄壹、一至四所示之罪，所犯卻均是涉及販賣毒品未遂部分，所違反的是同一國家禁令，且僅於短短5 、6 個月內為之，持續時間並非甚長，也無證據證明已有獲利，以及他乃反覆遭查獲後，不知悔改而再行販入大量毒品，犯罪情狀與單純偶一為之者有所不同，並考量他乃未滿20歲之人，雖於法院審理中並未知所悔悟，但終究僅屬年輕識淺之輩，經有期徒刑教化仍有改過遷善的機會，是所定刑期尚無過長的必要等情狀，爰參照前述意旨所示，就此定他應執行如主文第三項所示之刑。

三、沒收：㈠刑法、毒品危害防制條例修正有關沒收規定的說明：⒈林至廷為本件部分行為後，刑法關於沒收的規定，已經104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。

是以，本件關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定，應先予以敘明。

⒉本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，也就是優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。

⒊為因應這次中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，立法院已於105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收的規定，並自105 年7 月1 日起施行；

原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品的需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用的必要，故僅修正該條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償的規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收的執行方式，回歸刑法沒收章的規定，至於第1項犯罪所得的沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範的必要，因此也予以刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋綜此，由前述刑法及毒品危害防制條例修正的意旨，可見關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表一編號1 、附表二編號1 至3 、附表三編號1 至3 、附表四編號1 所示之物，都含有第二級毒品成分，而屬查獲的第二級毒品；

如附表一編號2 與3 、附表二編號4 至8 、附表三編號4 至6 、附表四編號2 至11所示之物，則均含有第三級毒品成分，而具有違禁物性質。

是以，參照前述規定所示，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項規定，不問屬於林至廷與否，均於他各次相關販賣第二級毒品未遂主文項下，宣告沒收銷燬或沒收；

鑑定用罄部分不另宣告沒收（銷燬）；

至於包裝上述毒品的包裝袋，因難以與毒品完全析離，也無析離的實益，應視同該等毒品本身，一併為沒收銷燬或沒收。

㈢關於扣案如附表三編號7 與8 、附表四編號12與13所示的行動電話2 支、電子磅秤3 台部分，依照前面說明所示，行動電話乃林至廷聯絡販賣毒品事宜，電子磅秤則是供他分裝毒品伺機販賣之用。

這些物品都足以堪定是他作為犯罪預備之物，且該物品經警方當場自林至廷身邊查扣，堪認為林至廷得管領支配之物，乃屬於林至廷之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於相關的事實壹、三與壹、四主文項下，宣告沒收。

至於其餘扣案與本件無關的愷他命1 包、甲基安非他命吸食器1 組、愷他命裝填工具1 支（事實壹、二）、未含毒品成分藍色咖啡包1 包（事實壹、三）、吸食器5 組、玻璃球14顆、甲基麻黃1 包（事實壹、四），均無證據證明與林至廷所涉本件相關犯行有何關連，爰不另予宣告沒收，一併予以敘明。

柒、法律的適用：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段。

本件經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文

法 官 林海祥

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：與事實壹、一部分有關的扣案物
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│編號│名稱        │數量  │備註                              │
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│1   │甲基安非他命│3 包  │①其中2 包為白色微黃結晶，驗餘合計│
│    │            │      │  淨重21.1794 公克，純度為99.9％，│
│    │            │      │  驗前合計純質淨重約21.2777 公克  │
│    │            │      │②其中1 包為黃色結晶，驗餘淨重6.14│
│    │            │      │  81公克，純度為99.9％，驗前純質淨│
│    │            │      │  重約6.2358公克                  │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│2   │愷他命      │6 包  │白色結晶，驗餘合計淨重19.2613 公克│
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│3   │白色咖啡包  │6 包  │含微量附表五編號6 之第三級毒品Ethy│
│    │            │      │lone成分 ：                       │
│    │            │      │編號A1-A6 ，驗餘合計淨重37.15 公克│
│    ├──────┼───┼─────────────────┤
│    │米黃色咖啡包│11包  │含微量附表五編號6 之第三級毒品Ethy│
│    │            │      │lone成分：                        │
│    │            │      │編號B1-B11，驗餘合計淨重44.2公克  │
│    ├──────┼───┼─────────────────┤
│    │黃白色咖啡包│5 包  │含微量附表五編號6 之第三級毒品Ethy│
│    │            │      │lone成分：                        │
│    │            │      │編號D1-D5 ，驗餘合計淨重22.12 公克│
│    ├──────┼───┼─────────────────┤
│    │黃色咖啡包  │3 包  │含微量附表五編號6 之第三級毒品Ethy│
│    │            │      │lone成分：                        │
│    │            │      │編號E1-E3 ，驗餘合計淨重28.64 公克│
│    ├──────┼───┼─────────────────┤
│    │藍白色咖啡包│2 包  │含附表五編號6 之第三級毒品Ethylone│
│    │            │      │（純度約8 ％）成分：              │
│    │            │      │編號F1-F2 ，驗餘合計淨重5.55公克  │
│    ├──────┼───┼─────────────────┤
│    │褐白色粉末  │1 包  │含附表五編號6 之第三級毒品Ethylone│
│    │            │      │（純度約6 ％）成分：              │
│    │            │      │編號G1，驗餘淨重3.12公克          │
└──┴──────┴───┴─────────────────┘

附表二：與事實壹、二部分有關的扣案物
┌──┬──────┬───┬─────────────────┐
│編號│名稱        │數量  │備註                              │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│1   │甲基安非他命│1 包  │白色結晶，驗餘淨重1.1927公克      │
│    │            │      │（警方扣押物品清單編號1）         │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│2   │甲基安非他命│1 包  │白色偏黃結晶，驗餘淨重14.6549 公克│
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│3   │淡紫色圓形錠│1 粒  │含附表五編號3 之第二級毒品PMA 成分│
│    │劑          │      │、及編號6 之第三級毒品Ethylone成分│
│    │            │      │，驗餘淨重0.2268 公克             │
│    │            │      │（警方扣押物品清單編號4）         │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│4   │愷他命      │1 包  │白色粉末，驗餘淨重0.0246公克      │
│    │            │      │（警方扣押物品清單編號2）         │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│5   │愷他命      │1 包  │白色顆粒結晶，驗餘淨重10.3910 公克│
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│6   │咖啡包      │12包  │均含微量附表五編號6 之第三級毒品Et│
│    │            │      │hylone成分：                      │
│    │            │      │①編號1-5 ，金黃色外包裝，驗餘合計│
│    │            │      │  淨重28.79 公克                  │
│    │            │      │②編號6-12，紅色外包裝，驗餘合計淨│
│    │            │      │  重41.45 公克                    │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│7   │硝甲西泮    │74粒  │橘色圓形錠劑，驗餘合計淨重13.9725 │
│    │            │      │公克                              │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│8   │氟硝西泮    │100粒 │白色圓形錠劑，驗餘合計淨重19.8398 │
│    │            │      │公克                              │
└──┴──────┴───┴─────────────────┘

附表三：與事實壹、三部分有關的扣案物
┌──┬──────┬───┬─────────────────┐
│編號│名稱        │數量  │備註                              │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│1   │甲基安非他命│7 包  │透明結晶，驗餘合計淨重4.5627公克  │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│2   │MDMA        │20粒  │含附表五編號2-1 之第二級毒品MDMA成│
│    │            │      │分、及微量編號2-2 之第二級毒品MDA │
│    │            │      │成分，驗餘合計淨重4.7817公克      │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│3   │橘色錠劑    │1 粒  │含附表五編號1 之第二級毒品甲基安非│
│    │            │      │他命成分、及編號9 之第三級毒品硝甲│
│    │            │      │西泮成分，驗餘淨重0.3075公克      │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│4   │Maxim 咖啡包│2 包  │含附表五編號8 之第三級毒品CMC 成分│
│    │            │      │、及微量編號7 之第三級毒品芬納西泮│
│    │            │      │成分，驗餘合計淨重11.3497 公克    │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│5   │愷他命      │2 包、│①其中白色結晶1 包，驗餘淨重16.945│
│    │            │1 瓶  │  4 公克                          │
│    │            │      │②其中白色結晶1 包，驗餘淨重1.7928│
│    │            │      │  公克                            │
│    │            │      │③其中白色結晶1 瓶，驗餘淨重9.6835│
│    │            │      │  公克                            │
│    │            │      │（此部分純質淨重合計未達20公克）  │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│6   │電子磅秤    │1 臺  │                                  │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│7   │行動電話    │1 支  │蘋果廠牌，IMEI：000000000000000   │
│    │            │      │（含0000000000號SIM 卡1 枚）      │
└──┴──────┴───┴─────────────────┘

附表四：與事實壹、四部分有關的扣案物
┌──┬──────┬───┬─────────────────┐
│編號│名稱        │數量  │備註                              │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│1   │甲基安非他命│8 包  │透明結晶（潮解狀），驗餘合計淨重14│
│    │            │      │.6722 公克                        │
│    │            │      │（不含警方原扣案物品目錄表中，經警│
│    │            │      │方編列號碼10之甲基麻黃1 包）    │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│2   │愷他命      │4 包  │①其中白色結晶3 包，驗餘合計淨重26│
│    │            │      │  .9872公克                       │
│    │            │      │②其中白色粉末1 包，驗餘淨重0.1239│
│    │            │      │  公克                            │
│    │            │      │（此部分純質淨重合計未達20公克）  │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│3   │白色鋁箔包  │1 包  │含附表五編號8 之第三級毒品CMC （純│
│    │            │      │度約3.7 ％）成分，驗餘淨重15.0765 │
│    │            │      │公克                              │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│4   │深藍色鋁箔包│2 包  │含微量附表五編號5 、9 、11、12之第│
│    │            │      │三級毒品bk-MDMA 、硝甲西泮、MXE 、│
│    │            │      │MMC 成分，驗餘淨重3.1273公克      │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│5   │摩卡咖啡包  │1 包  │含微量附表五編號9 之第三級毒品硝甲│
│    │            │      │西泮成分，驗餘淨重12.8148 公克    │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│6   │伯朗可可亞包│1 包  │含微量附表五編號4 之第三級毒品愷他│
│    │            │      │命，驗餘淨重19.9204 公克          │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│7   │NESCAFE 金牌│1 包  │含附表五編號8 之第三級毒品CMC （純│
│    │咖啡包      │      │度約3.1 ％）成分、及微量編號9 之第│
│    │            │      │三級毒品硝甲西泮成分，驗餘淨重2.47│
│    │            │      │18公克                            │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│8   │伯朗義式拿鐵│7 包  │含附表五編號8 之第三級毒品CMC （純│
│    │咖啡包      │      │度約1.1 ％）成分，驗餘合計淨重15.4│
│    │            │      │730 公克                          │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│9   │伯朗奶茶包  │3 包  │含附表五編號8 之第三級毒品CMC （純│
│    │            │      │度約3.6 ％）成分，驗餘合計淨重14.6│
│    │            │      │415 公克                          │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│10  │Maxim咖啡包 │1 包  │含微量附表五編號7 、8 之第三級毒品│
│    │            │      │芬納西泮、CMC 成分，驗餘淨重10.076│
│    │            │      │6 公克                            │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│11  │藍色鋁箔包  │5 包  │含附表五編號8 之第三級毒品CMC （純│
│    │            │      │度約1.2 ％）成分，驗餘合計淨重14.7│
│    │            │      │411 公克                          │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│12  │電子磅秤    │2 臺  │                                  │
├──┼──────┼───┼─────────────────┤
│13  │行動電話    │1 支  │蘋果廠牌，IMEI：000000000000000   │
│    │            │      │（含0000000000號SIM 卡1 枚）      │
└──┴──────┴───┴─────────────────┘
附表五
┌──┬────────────────┬──────────────┐
│編號│毒品名稱                        │毒品分級                    │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│1   │甲基安非他命                    │第二級毒品                  │
│    │（Methamphetamine）             │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│2-1 │3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命      │第二級毒品                  │
│    │（MDMA）                        │（俗稱搖頭丸）              │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│2-2 │3,4-亞甲基雙氧安非他命          │第二級毒品                  │
│    │（MDA）                         │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│3   │4-甲氧基安非他命                │第二級毒品                  │
│    │（PMA）                         │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│4   │愷他命                          │第三級毒品                  │
│    │（ketamine）                    │（俗稱K他命）               │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│5   │3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮        │第三級毒品                  │
│    │（bk-MDMA）                     │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│6   │3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮     │第三級毒品                  │
│    │（Ethylone）                    │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│7   │芬納西泮                        │第三級毒品                  │
│    │（Phenazepam）                  │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│8   │氯甲基卡西酮                    │第三級毒品                  │
│    │（CMC）                         │（於105 年2 月3 日始經行政院│
│    │                                │公告增列為第三級毒品）      │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│9   │硝甲西泮（硝甲氮平）            │第三級毒品                  │
│    │（Nimetazepam）                 │（俗稱一粒眠）              │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│10  │氟硝西泮                        │第三級毒品                  │
│    │（Flunitrazepam）               │（俗稱FM2）                 │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│11  │2-（3-甲氧基苯基）-2-乙胺環己酮 │第三級毒品                  │
│    │（MXE）                         │                            │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│12  │4-甲基甲基卡西酮                │第三級毒品                  │
│    │（MMC）                         │                            │
└──┴────────────────┴──────────────┘
附表六：
┌──┬─────┬─────────┬────────┐
│編號│時      間│地              點│施用毒品方式種類│
├──┼─────┼─────────┼────────┤
│ 1  │104年11月5│暫停於新北市○○區│將甲基安非他命置│
│    │日17時許  │○○街附近之車輛內│入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │                  │烤吸食其煙霧    │
│    │緝158）   │                  │                │
├──┼─────┼─────────┼────────┤
│    │104年12月2│新北市○○區○○路│將甲基安非他命置│
│ 2  │日18時許  │00巷00號0樓之居所 │入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │內                │烤吸食其煙霧    │
│    │緝155）   │                  │                │
├──┼─────┼─────────┼────────┤
│ 3  │104年12月 │新北市○○區○○路│將甲基安非他命置│
│    │20日凌晨3 │00巷00號0樓之居所 │入玻璃球內點火燒│
│    │、4時許   │內                │烤吸食其煙霧    │
│    │（105毒偵 │                  │                │
│    │2525）    │                  │                │
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│ 4  │104年12月 │新北市○○區○○路│將甲基安非他命置│
│    │26日16時許│00巷00號0樓之居所 │入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │內                │烤吸食其煙霧    │
│    │1493）    │                  │                │
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│ 5  │105年2月16│新北市○○區○○路│將甲基安非他命置│
│    │日22時許  │00巷00號0樓之友人 │入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │住處內            │烤吸食其煙霧    │
│    │緝156）   │                  │                │
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│ 6  │105年3月6 │臺北市○○區○○路│將甲基安非他命置│
│    │日15時許  │之友人「阿華」住處│入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │內                │烤吸食其煙霧    │
│    │1066）    │                  │                │
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│ 7  │105年4月9 │其位於新北市○○區│將甲基安非他命置│
│    │日14時許  │之任職公司內      │入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │                  │烤吸食其煙霧    │
│    │2526）    │                  │                │
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│ 8  │105年4月30│新北市○○區○○路│將甲基安非他命置│
│    │日15時許  │0段0巷00號內      │入玻璃球內點火燒│
│    │（105毒偵 │                  │烤吸食其煙霧    │
│    │2527）    │                  │                │
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