臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,180,20170516,2

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 連嘉宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1440號，中華民國105 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000、21756 號、105 年度毒偵字第3932、3934號、105 年度偵字第3933號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、連嘉宏前於民國92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院92年度少調字第1588號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年1 月15日執行完畢釋放出所，並由同法院裁定不付審理確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再犯施用第一級毒品案件，經同法院93年度訴字第1217號判決判處有期徒刑8 月確定。

㈠又於99年間，因施用第二級毒品案件，經同法院99年度簡字第6991號判決判處有期徒刑5 月確定；

㈡再於同（99）年間，因持有第三級毒品案件，經同法院99年度易字第2151號判決判處有期徒刑1 年4 月確定；

㈢另於同（99）年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院100 年度簡字第230 號判決判處有期徒刑6 月確定；

上開㈠至㈢所示之刑，復由臺灣臺北地方法院100 年度聲字第1457號裁定定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲案）；

㈣繼於99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院99年度簡字第9701號判決判處有期徒刑6 月確定；

㈤更於同（99）年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院99年度簡字第9949號判決判處有期徒刑6 月確定；

㈥復於同（99）年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經原審法院100 年度訴字第1548號判決判處有期徒刑10月確定；

前揭㈣至㈥所示之刑，復由原審法院以100 年度聲字第5346號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱乙案）；

前述甲、乙二案接續執行，於102 年12月18日縮刑假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑5 月又30日，甫於105 年2 月26日執行完畢。

二、詎連嘉宏仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用或轉讓，竟分別為下列行為：㈠連嘉宏於105 年5 月10日上午7 時21分許，以其所有之三星廠牌金色智慧型手機，接收黃丁泉（另涉施用毒品等罪已經原審判處罪刑確定在案）以HTC 廠牌白色智慧型手機透過微信通訊軟體所傳送內容為「我現在過去，1 個女生在找」之訊息後，即基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，先在其當時位於新北市○○區○○路0 段00巷00號3 樓之租屋處樓下，收受黃丁泉交付之現金新臺幣（下同）1,000 元，繼而向真實姓名、年籍不詳，綽號「小君」之成年女子，以1,000 元之價格，購入重量不詳之第一級毒品海洛因1 包，再於同日上午8 時許，在其前揭租屋處內，將該包海洛因轉交黃丁泉施用，而以此方式幫助黃丁泉施用第一級毒品海洛因。

㈡連嘉宏再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於翌（11）日上午11時許，在其前揭租屋處內，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因與黃丁泉施用。

㈢連嘉宏復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同（11）日上午11時許，在其前揭租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

旋又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開同一處所，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈣連嘉宏除前揭供自己施用之甲基安非他命外，另基於持有甲基安非他命之犯意，於105 年5 月9 日，在前揭租屋處內，向綽號「小君」購買甲基安非他命，因「小君」多拿了，後來發現，「小君」向其催討交還，連嘉宏因而取得「小君」所有之甲基安非他命1 包（淨重16.6880 公克，驗餘淨重16.6432 公克）而持有之。

三、嗣於同年月11日上午11時20分許，為警持原審法院所核發之搜索票前往連嘉宏前揭租屋處執行搜索而查獲，並扣得連嘉宏所有之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.3830公克，驗餘淨重共0. 3805 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重15.0760 公克，驗餘淨重15.0236 公克）、注射針筒3支、玻璃球1 個、夾鏈袋（即起訴書所載安非他命殘渣袋）5 個、分裝勺2 支、包袋袋33個、夾鏈袋（00號）48個、夾鏈袋（0 號）27個、夾鏈袋（3 號）158 個、夾鏈袋（4 號）26個、電子磅秤1 臺、三星廠牌金色智慧型手機1 支。

再經警採集連嘉宏尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）移送臺灣新北地方法院檢察署暨同署檢察官主動簽分而偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用具傳聞性質之各項供述證據資料，上訴人即被告連嘉宏（下稱被告）於本院審理時迭經2 次合法傳喚，無正當理由不到庭表示意見，而其於原審準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，而進行簡式審判程序，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，並於言詞辯論終結前，被告所具上訴理由狀、上訴理由補充暨答辯狀以及檢察官亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

㈡至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該公司105 年6 月1 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為B0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、海山分局偵辦案件採驗尿液委驗單1 份在卷可參，而扣案之白色粉末2 包（合計淨重0.3830公克，驗餘淨重共0.3805公克）、褐色結晶1包（淨重15.0760 公克，驗餘淨重15.0236 公克）及白色結晶1 包（淨重16.6880 公克，驗餘淨重16.6432 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105 年7 月20日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、原審法院105 年聲搜字980 號搜索票、海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片38張附卷可稽，並有注射針筒4 支、玻璃球1 個、分裝勺2 支、包袋袋34個、夾鏈袋264 個、電子磅秤1 臺、三星廠牌金色智慧型手機及HTC 廠牌白色智慧型手機各1 支扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告所為之前揭犯行，均堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，均因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應逕予追訴、處罰。

四、論罪㈠按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分受毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。

次按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。

查被告於事實欄二、（一）所載之時、地，受黃丁泉之託，向「小君」購買第一級毒品海洛因後，再轉交黃丁泉施用，並未從中獲取利益，足認被告主觀上不具有營利之意圖，亦無轉讓毒品與他人之意思存在，而顯係基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，客觀上亦無其他積極證據證明被告有參與販賣或轉讓毒品之行為，是被告所為僅係參與施用毒品之構成要件以外之行為，應成立幫助犯。

核被告就如事實欄二、（一）所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。

其幫助施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡次按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用或轉讓，被告竟分別為持有、施用、轉讓行為。

是核被告就如事實欄二、（二）、（三）所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其轉讓前持有第一級毒品海洛因、施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；

而被告就如事實欄二、（四）所為，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，起訴書記載被告此部分係犯刑法第30條第1項前段、同條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪嫌，雖有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，僅犯罪態樣有正犯與幫助犯之別，且此部分於原審亦經公訴檢察官當庭予以更正（見原審卷第109 頁），本院自毋庸變更起訴法條。

又被告就如事實欄二、（一）、（二）、（三）、（四）所犯之幫助施用第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、施用第一、二級毒品罪與持有第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈢被告上訴理由狀雖辯稱：伊持有第2 級毒品罪應為施用第2級毒品罪之高度行為所吸收，不應再論罪云云。

惟查證人黃丁泉於偵查中證稱：（105 年5 月11日上午11時20分許，為警在新北市○○區○○路0 段00巷00號3 樓查獲你身上的甲基安非他命來源為何？）當時樓下有1 個綽號「小君」的女子，被告跟我說那包甲基安非他命是「小君」的，因我要下樓，所以叫我順道還給「小君」等語（見105 年度偵字第00000 號卷第115 頁），而被告於偵查中亦供稱：我承認施用及持有第2 級毒品，在105 年5 月9 日17時許，在前揭租屋處內，向「小君」購買自己要施用之甲基安非他命，但因「小君」多拿了，後來發現，她就用公共電話聯絡，要求多給部分交還等語（見同上卷第93頁），由以上供、證詞以觀，足見被告除供自己施用之甲基安非他命外，另持有「小君」所有甲基安非他命待歸還，此部分持有與施用之持有，目的不同，自難為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，應另論以單純持有第2 級毒品罪。

被告上訴意旨不論持有目的如何，以持有應為施用第2 級毒品罪所吸收云云，顯屬誤會。

㈣被告前犯有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告基於幫助施用第一級毒品之犯意，而為犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，已如前述，是被告就如事實欄二、（一）之犯行，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審理中均自白如事實欄二、（二）之犯行，此部分自應依前揭規定減輕其刑，並均與前述刑之加重事由，依法先加後減之。

五、維持原判決之理由原審以被告上開各犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第38條第2項等規定，並審酌被告無視於政府推動之禁毒政策，明知海洛因及甲基安非他命均係戕害國人身心健康之物，屬法令規範之違禁物品，被告竟非法持有及施用第2 級毒品甲基安非他命，甚而幫助他人施用及施用第1 級毒品海洛因與轉讓海洛因與他人，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，另被告前因施用毒品犯行，分別經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，各自再犯本件施用毒品之罪，顯見其等戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、幫助施用及轉讓第1 級毒品海洛因之數量等一切情狀，分別就所犯幫助施用第1 級毒品罪部分量處有期徒刑5 月；

就所犯轉讓及施用第1 、2 級毒品罪，分別依序量處有期徒刑10月、9 月、7 月；

就所犯持有第2 級毒品罪，量處有期徒刑4月，並就前開幫助施用第1 級毒品罪及持有第2 級毒品罪部分所處之刑，定其應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

另就被告不得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑1年10月。

至被告上開得易科罰金之2 罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不與前揭不得易科罰金之各罪併定其應執行刑。

另說明下列六沒收之理由，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨略以：伊所犯之罪，請依刑法第59條規定酌減其刑；

又持有應為施用第2 級毒品罪之高度行為所吸收，應不另論罪云云。

惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

至犯罪之動機、犯罪之手段，被告品行、智識程度、家庭生活狀況、犯後之態度等情，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

查被告毒品前科纍纍，復犯本案轉讓毒品等5 罪，屢經本院合法傳喚，又無正當理由不到庭陳述，難認有適用刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

又被告持有待交還之第2 級毒品與其供自己施用之持有，目的不同，自難為其施用行為所吸收，應另論以單純持有罪，前已論敘明白，於茲不再贅述。

本件上訴為無理由，應予駁回。

六、沒收末按刑法第2條第2項及同法第38條第2項之規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」，並均自105 年7 月1 日施行。

是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。

本件被告犯罪時間雖均係在上開刑法修正前，然並無涉新、舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定。

又刑法施行法第10條之3第2項於105 年6 月22日修正為「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1項係於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日施行，乃因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

從而，扣案之白色粉末2 包（合計淨重0.3830公克，驗餘淨重共0.3805公克）、褐色結晶1 包（淨重15.0760 公克，驗餘淨重15.0236 公克）及白色結晶1 包（淨重16.6880 公克，驗餘淨重16.6432 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋4 只，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告施用第一、二級毒品及持有第二級毒品罪刑項下沒收銷燬之；

至送鑑耗損之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

又扣案之注射針筒3 支、玻璃球1 個、分裝勺2 支、包袋袋33個、夾鏈袋264 個（其中259 個為未使用之夾鍊袋，另5 個則為起訴書所指之安非他命殘渣袋，惟依卷內證據資料顯示，尚難認該5 個夾鏈袋內仍有甲基安非他命毒品成分殘留，自難依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，且被告供稱僅曾以之盛裝第二級毒品甲基安非他命，顯然該5 個夾鍊袋與其所為之施用第一級毒品犯行無涉，是僅在其所犯施用第二級毒品罪刑項下沒收）、電子磅秤1 臺、三星廠牌金色智慧型手機1 支，均為被告所有，該等物品分別係供被告本案幫助施用第一級毒品及施用第一、二級毒品，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審簡式審判筆錄第6 頁），爰依現行刑法第38條第2項之規定，分別在被告相關罪刑項下併予宣告沒收。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
轉讓、施用及幫助施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日