臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,182,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第182號
上 訴 人
即 被 告 吳光威
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第769 號，中華民國105年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第23423 號、105 年度偵緝字第438 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑拾月。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋伍個，合計驗餘淨重肆拾玖點肆捌公克）、第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點玖肆公克）均沒收銷燬。

事 實

一、甲○○明知海洛因及大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，為供己施用毒品，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品之犯意，於民國103 年8 月底某日，在桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市大溪區）埔頂路某處，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，購入純質淨重已逾10公克以上之第一級毒品海洛因2 兩及含第二級毒品大麻成分（原判決誤載為四氫大麻酚，應予更正）之煙草1 包，而非法持有之。

嗣於104年2 月12日凌晨1 時15分許，為警至新北市○○區○○○路0 段000 ○0 號前埋伏而當場查獲，甲○○並於有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉其持有上開毒品犯行前，即主動表示「我自己拿出來」，並將其內藏有前揭所購入施用剩餘經分裝成5 包之第一級毒品海洛因（合計淨重49.51 公克，驗餘淨重49.48 公克，純度79.39%，純質淨重39.31 公克）及大麻煙草1 包（淨重0.96公克，驗餘淨重0.94公克）之背包交予員警自該背包內取出上開毒品查扣，甲○○並坦認持有上開毒品之事實而接受裁判，始查悉上情（甲○○涉犯施用第一、二級毒品犯行部分，業經原審另案裁定送觀察、勒戒及強制戒治）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨主動簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告主張：本案員警未持搜索票，拿槍抵著伊的頭要伊簽自願受搜索同意書，本件搜索程序不合法，因此所扣得毒品海洛因及大麻均無證據能力云云。

經查：

（一）按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。

. . . 至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。

法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

次按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。

因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。

前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年台上字第7112號判決意旨可參）。

（二）查，被告甲○○前因涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經新北市政府警察局新莊分局偵查隊小隊長乙○○及同仁，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，於104 年2 月1 日上午10時25分至15時35分止，在被告甲○○位於新北市○○區○○○路0 段000 ○0 號18樓執行搜索，當場查扣被告甲○○所持有之海洛因毒品3 包、電子磅秤、分裝袋、海洛因捲煙等物（被告此部分所犯持有第一級毒品罪部分，業經臺灣新北地方法院105 年度簡字第1325號判處有罪確定在案），惟因被告甲○○趁隙逃逸而未同時將其查緝到案，且被告配偶凌筱甄為警製作筆錄時表示甲○○於半個月前將其持有之槍枝裝填子彈後即攜帶出門未返家，槍彈應隨身攜帶或置於所使用之自小客車內等語，乙○○小隊長遂與同仁於同年2 月12日凌晨再次前往被告上開住處埋伏查看被告有無返家，適見被告使用之自小客車停在住處大樓前，且自住處搭乘電梯下樓，乙○○小隊長因前揭凌筱甄所述各情，高度懷疑被告隨身持有槍彈而有受危害之虞，乃手持槍械向甲○○表明警察身分，於徵得甲○○之同意搜索，甲○○當場並表示「我自己拿出來」，主動將其內藏有前揭所購入施用剩餘經分裝成5 包之第一級毒品海洛因及大麻煙草1 包之背包交予乙○○小隊長等員警，由員警自該背包內取出上開毒品查扣，復經甲○○同意前往搜索其使用之自小客車，而搜獲子彈16顆等情，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第104 至109 頁），並經本院調取上述105 年度簡字第1325號刑事案卷核閱無訛，上情並為被告所不否認，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場查獲贓證物照片12張附卷可稽（見偵查卷第5 頁、第6 頁、第7 頁、第9 頁至第10頁），佐以被告於警詢、偵查至原審審理終結止，隻字未提伊有不同意警員搜索而係在員警壓力下簽署「自願受搜索同意書」之情狀，堪徵被告於本案104 年2月12日員警至其上開住處埋伏該次確係出於自主性意願而同意警員搜索其背包及車輛，並未受有來自員警之強暴、脅迫或其他不正方法而不得不同意搜索之情形存在甚灼，又員警既係以刑事訴訟法第131條之1 規定於徵得被告同意後執行搜索，揆之上開說明，自屬無搜索票而得例外搜索之即允許無票搜索之例外情形，亦屬灼然。

被告指稱本案為違法搜索云云，自非可採。

（三）被告於本院審理時另植新詞以員警持槍低住伊的頭，要伊簽自願受搜索同意書，應為違法搜索云云，惟按警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：㈠為避免非常變故，維持社會治安時。

㈡騷動行為足以擾亂社會治安時。

㈢依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。

㈣警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。

㈤警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。

㈥持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。

㈦有前條第1款、第2款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。

前項情形於必要時，得併使用其他經核定之器械，警械使用條例第4條定有明文。

被告甲○○前因涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經員警持搜索票於104 年2 月1 日至被告甲○○上開住處執行搜索，因被告趁隙逃逸而未同時將其查緝到案，乙○○小隊長等人乃於同年2 月12日凌晨再次前往被告上開住處埋伏查看，適遇被告自住處搭乘電梯下樓，因被告配偶凌筱甄前即表示甲○○將其持有之槍枝裝填子彈後隨身攜帶或置於其使用之自小客車內等語，高度懷疑被告隨身攜有槍彈，有致警察人員之生命、身體遭受危害之虞，始手持槍械向甲○○表明警察身分等情，已詳如前述，揆之上開說明，乙○○小隊長使用槍械應符合警械使用條例第4條第1項第4款規定，且符合比例原則，亦難認逾越必要程度，自屬合法執行公務之行為。

被告指稱員警持槍抵住伊的頭，始不得不簽具自願受搜索同意書云云，非惟證人乙○○所否認，且被告確係出於自主性意願而主動交出背包並同意警員搜索其背包及車輛乙情，理由已見前述，被告空言指稱係在員警持槍抵住頭之壓力下始簽立自願受搜索同意書云云，卻未見其提出任何事證可供審究，核諸上情，無非避就之詞，亦非可取。

至被告聲請調閱其上開住處電梯裝設之監視錄影光碟，以證明受員警上述脅迫始簽立自願受搜索同意書乙節，經本院向被告上開住處管理委員會調取該監視錄影光碟，業據該社區管理委員會函覆稱：104 年2 月12日之電梯及大廳監視器錄影光碟，因社區監控設備之備份保存時間僅2 ~ 3 個星期，無法協助提供等語，有遠雄未來城一期公寓大廈管理委員會106 年3 月8 日未來城（106 ）字第00000000-0號函附卷足憑（見本院卷第128 頁），被告另稱伊當時有從社區拷貝電梯監視錄影光碟，伊配偶凌筱甄可提供云云，惟經本院電話聯繫被告之配偶凌筱甄均無人接聽，另電話聯繫被告之母親林秀琴則告知凌筱甄已搬離上址，很難聯繫到等語，亦有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第122 頁），本院已無從再為調查，且上述被告於員警至其上開住處埋伏查獲時確係出於自主性意願而主動交出背包並同意警員搜索其背包及車輛，並未受有來自員警之強暴、脅迫或其他不正方法而不得不同意搜索之情形存在，既如前述，被告上開聲請亦核無調查之必要，併此敘明。

（四）惟依證人乙○○於本院審理時證稱：「自願受搜索同意書」係搜索車輛後才簽的等語（見本院卷第107 頁），揆諸前揭說明，本件員警取得「自願受搜索同意書」顯有未符合於搜索之前或當時完成「自願受搜索同意書」簽署之違法情形，堪予認定，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664 號判例意旨參照）。

查，本件員警雖係在執行搜索完畢後始由被告補具「自願受搜索同意書」，惟審諸乙○○小隊長係在徵得被告出於自主意願主動交出背包並同意搜索其背包及車輛後，始查獲前揭海洛因及大麻煙草，且搜索過程平和，並無使用強制力，相較違反受搜索人意願而強行搜索之情節及被告受侵害之權益尚屬輕微。

且本件若未及時搜索扣押，該等毒品遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，除徒增員警事後蒐證之困難，審諸證人乙○○於本院審理時所證：「當天被告回家車子不停在停車場，而是停在大樓前面，表示隨時要離開，，. . . 當天有急迫的情形，被告離開後東西帶走，就沒有辦法扣到那些毒品」等語（見本院卷第106 、107 頁），亦實有緊急取證之必要，本件既經員警先行徵求被告同意後始進行搜索，堪認本件員警並無違背法定程序之主觀意圖。

又本件搜索扣得之物非屬供述證據具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果非高。

況被告於原審及本院審理時均坦認有於上開時、地，持有上述第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻等犯行，以扣案海洛因及大麻作為證據，對被告訴訟上防禦不利益之程度並無影響等情狀綜合參酌，雖乙○○小隊長等人在徵得被告同意對被告之背包及車輛執行搜索前，未經被告立即簽立自願受搜索同意書而於搜索完畢後補簽，惟就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍堪認本件違背法定程序取得之證據即海洛因5 包、大麻煙草1 包及後續員警製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等均具有證據能力。

被告主張因搜索不合法，故搜索扣得所得之物均無證據能力云云，均非可採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官、被告對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審卷第54至55頁、第104 至105 頁、本院卷第80、110 、143 、144 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審暨本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第3 頁、第22至23頁、原審卷第91、103 、104 、107 頁、本院卷第81、112 頁），又扣案粉塊狀5 包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重49.51 公克，驗餘淨重49.48 公克，純度79.39%，純質淨重39.31 公克），另扣案煙草1 包經送驗結果，含第二級毒品大麻成分（淨重0.96公克，驗餘淨重0.94公克），有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3 月20日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書各1 份可稽（見毒偵卷第43、45頁），此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場查獲贓證物照片12張附卷（見偵查卷第5 頁、第6 頁、第7 頁、第9 頁至第10頁），暨前揭扣案之海洛因5 包、大麻煙草1 包可憑，足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。

二、被告雖以本案查扣之海洛因及大麻，與前於104 年2 月1 日在伊住處為警查獲第一級毒品海洛因3 包，係同時向綽號「阿明」之男子所購入，員警於104 年2 月1 日搜索伊住處時，因伊不在場，以致員警未一併查扣本案毒品，伊係以同一行為持有本案及前案毒品，應屬同一案件云云為辯。

惟查，被告於前案104 年2 月1 日為警至其上開住處執行搜索而查扣第一級毒品海洛因3 包乙節，業據被告於該案為警緝獲後之偵查初始即供承：「104 年2 月1 日扣得3 包第一級毒品海洛因是我朋友馮國峰給我的，大概是2 月1 日前1 、2 個月前給我的，他來我家找我時給我的」；

於該案法院審理時亦供稱：「. . . 我老婆說毒品是我同事馮國鋒的. . . 」等語綦詳（見原審法院105 年度簡字第1325號卷所附105 年度偵緝字第437 號卷第24頁、105 年度簡上字第412 號卷第36頁反面），佐以證人凌筱甄於上開案件之警詢時證稱：「於104 年2 月1 日15時35分許，在新北市○○區○○○路0段000 ○0 號18樓查獲海洛因毒品3 包、電子磅秤2 臺、分裝袋共10個及海洛因香菸1 支；

警方所查扣之物品均為我先生甲○○所有。

海洛因毒品3 包是我自殺引起腸沾黏及腸阻塞開刀，術後止疼用；

. . . 是甲○○給我的。

讓我術後止疼用的」等語（見原審法院105 年度簡字第1325號卷所附104 年度毒偵字第1070號卷第4 頁反面），足證被告前案所持有第一級海洛因3 包係於104 年2 月1 日前1 至2 個月內某日，在其上開住處，自友人馮國鋒處所取得甚明，上情復經原審法院105 年度簡字第1325號判決認定屬實，判處被告拘役20日確定在案，並據本院調取上開案卷核閱無訛。

而本案即為警於104 年2 月12日凌晨在被告上開住處所查扣第一級毒品海洛因5 包、大麻煙草1 包之來源，則據被告於警詢、偵查及原審暨本院審理時均供陳係於103 年8 月底在桃園大溪區埔頂路以30萬元向綽號「阿明」之男子所購入等語明確（見毒偵字第1387號卷第3 、23頁、原審訴字第769 號卷第106 頁、本院卷第112 頁），核其前後供述一致，並無歧異，且若本案查扣之海洛因5 包及大麻煙草1 包與被告前案為警查扣之海洛因3 包確均係向綽號「阿明」之男子同時購入而屬同一案件，自係對被告有利，被告又豈會於前案及本案之警偵詢時均隻字未提，迨至原審審理時始翻異前詞辯稱伊於104 年2 月1 日為警查扣之海洛因3 包，與本案為警104年2 月12日查扣之海洛因5 包、大麻煙草1 包，均係伊向綽號「阿明」之男子所購入云云，復未見其提出任何證據以供審酌，已難認其所辯上情屬實，佐以被告於本院審理時又改稱：捨棄本案與前案查扣之毒品為同時購入之抗辯等語（見本院卷第148 頁），益見被告甲○○上開所辯，核係臨訟卸責之詞，委無足採。

從而，被告取得本案與前案所查扣毒品之時間、來源均不同，被告顯係基於各別之犯意而分別持有本案及前案查扣之毒品，難認係基於同一持有行為而為同一案件，殆屬明確。

被告前開所辯，自不足採。

三、綜上所述，被告前揭持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上、持有第二級毒品大麻等犯行事證明確，均堪予認定，應予依法論科。

參、論罪部分：

一、按海洛因、大麻，分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。

次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；

對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。

準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號可資參照）。

查，被告因本案為警查獲後，同時因初犯施用第一、二級毒品犯行，經原審於104 年6月22日以104 年度毒聲字第509 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經原審於105 年3 月28日以105年度毒聲字第239 號裁定令入戒治處所施以強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，依前揭說明，其雖為供其個人施用毒品而持有本件扣案之第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，然其持有超過法定數量毒品之行為已不得逕由施用毒品行為所吸收外，另應就其初犯施用毒品部分裁定令入勒戒處所觀察勒戒甚明，是被告雖因初犯施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，仍應就被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上犯行予以論罪科刑，殆屬無疑，被告指稱伊本案已經觀察勒戒及強制戒治，又判伊持有，係一罪兩罰云云，洵非可採。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告以一行為同時持有上開海洛因及大麻煙草，觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

三、按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。

而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號判決要旨參照）。

查：

（一）依前述乙○○小隊長與同仁於104 年2 月12日凌晨前往被告甲○○上開住處埋伏，適見被告使用之自小客車停在住處大樓前，且自住處搭乘電梯下樓，乙○○小隊長等人手持槍械向被告表明警察身分，於徵得被告同意搜索，被告當場表示「我自己拿出來」，主動將其內藏有前揭所購入施用剩餘經分裝成5 包之第一級毒品海洛因及大麻煙草1包之背包交予乙○○小隊長等員警，由員警自該背包內取出上開毒品查扣等情，足彰被告雖未直指背包內藏有上開海洛因及大麻等毒品，惟其在員警未搜索前即對其等表示「我自己拿出來」等語，並主動將背包交予員警取出其內毒品查扣，揆諸前揭說明，被告顯係於員警尚未發覺其持有系爭毒品前，即主動供承伊持有之背包內藏有毒品之事實而查獲，揆之前開說明，自符合自首之要件。

（二）證人乙○○雖於本院審理時證稱：「被告配偶之筆錄有說被告隨身帶著槍枝及毒品. . . （問：當天在電梯口，被告將背包交給你們前，你們認為背包裡面是放什麼違禁物？）我們認為應該是毒品，槍枝應該會隨身放身上」等語，惟查，被告前因涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經小隊長乙○○及同仁持搜索票，於104 年2 月1 日上午10時25分至15時35分止，在被告上開住處執行搜索，並查扣被告所持有之海洛因毒品3 包、電子磅秤、分裝袋、海洛因捲煙等物，惟因被告已趁隙逃逸而未同時將其查緝到案，乙○○小隊長等人始又於同年2 月12日凌晨再次前往被告上開住處埋伏而查獲，均如前述，足見乙○○小隊長等人係因前次搜索結果未能同時查獲被告始再次前往查緝，佐以被告之配偶凌筱甄於上開105 年度簡字第1325號案件之警詢及偵查時僅提及被告隨身攜帶槍枝，並未指稱被告另隨身攜帶毒品情事，則被告前案既已經員警在其住處搜獲海洛因3 包，遍查全卷事證亦未見員警有於前案搜索後另握有被告持有本案海洛因及大麻煙草之事證，尚難認員警已得合理懷疑被告涉犯本案持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品大麻等犯行甚明，證人乙○○上開所證充其量係其依辦案經驗主觀上懷疑被告可能持有毒品嫌疑，並無任何確切之根據，僅係其推測與事實巧合，實與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

證人乙○○所證上情，尚難採為不利被告之認定。

是依前述被告既符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原判決以被告犯前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告符合自首之要件，理由已如前述，原判決漏未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，容非允洽。

上訴人即被告提起上訴意旨略以：被告當時從住家乘坐電梯至1 樓電梯門開啟剎那，便有4、5 名手持手槍要脅被告趴在地上，且無出示任何法院搜索票情形下，只告知被告他們是新北市政府警察局新莊分局，強逼被告至社區旁的一處停車場大肆搜索，又2 名便衣警察持手槍抵著被告頭部要求「簽結自願搜索同意書」，在如此情況下，有誰在身心受到非法脅迫而敢不服從？故在公務員違背法定程序取得之事證下，請審酌能否引述新莊分局承辦員警之筆錄的合法性，撤銷原判決，另為免除其刑之適法判決。

被告於本案查獲前之104 年2 月1 日曾為警查獲持有第一級毒品海洛因3 包，其前案持有之海洛因與本案扣得之海洛因毒品係屬同一包毒品，均擺放在新北市○○區○○○路0 段000 ○0 號18樓居所，警方未能一併查獲本案毒品，其應係同一行為持有本案及前案之海洛因毒品，而非原判決之兩個不同之犯意、於不同時間所為。

謹請鈞院詳調查審酌撤銷原判決，另為適法判決云云。

惟揆諸前開說明，被告上訴所指本案查獲員警屬違法搜索，查扣之毒品並無證據能力，及本案與其前於104 年2 月1 日為警搜獲海洛因3 包為同一案件云云，顯不足採信之理由已詳述如前，原審判決亦就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，被告以上述事由否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由。

惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟漠視法令禁制而持有第一、二級毒品，且持有之海洛因數量非少，純度亦高，危害社會善良風氣及社會治安，所為實不足取，惟念其就上開持有毒品之事實坦認不諱，且於員警上前查獲時自行交出毒品而自首，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題。

又為因應此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第18條修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；

第19條修正為「犯第4 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（參照本條之修正立法理由）。

再參酌此次修正刑法第38條及增訂第38條之1 之規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於沒收之規定，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，惟105 年6 月22日修正、7 月1 日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法相關規定。

（二）扣案之海洛因5 包（合計淨重49.51 公克，驗餘淨重49.48 公克，純度79.39%，純質淨重39.31 公克）及大麻煙草1 包（淨重0.96公克，驗餘淨重0.94公克），為查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又包裹上開第一、二級毒品所用之包裝袋共6 只，以現行鑑定機關鑑定毒品實務採用之任何方式，均無法與其內毒品完全析離，亦應視為毒品，併予諭知沒收銷燬之。

至取樣鑑定之毒品部分，既因鑑定用罄而滅失，自毋庸再予以宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印

法 官 王世華

法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。