臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,191,20170511,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第191號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴俊成
李德堂
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第1230號，中華民國105 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度調偵字第1061號、第1063號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於賴俊成部分之沒收撤銷。

其他上訴駁回。

賴俊成緩刑參年，並應依臺灣高等法院一○六年度附民字第一一七號和解筆錄內容給付賠償金。

李德堂緩刑參年。

事 實

一、賴俊成、李德堂於民國102 年間，從事不動產仲介業務，提供收受、保管、代付經手款項等服務工作，為從事業務之人。

於102 年8 月間，楊靜儀、卓季芳2 人有意購買林金層所有持分35分之6 之坐落於新北市○○區○○○段○○○○段000000000 地號土地，楊靜儀、卓季芳、林金層遂委託賴俊成、李德堂仲介洽談價金，楊靜儀為表示購買意願，乃交付合作金庫商業銀行開立、面額新臺幣（下同）100 萬元、受款人為林金層之支票1 張予李德堂，作為斡旋金，並陸續簽立出價5,000 萬元、5,500 萬元之購買斡旋書。

惟因林金層為保留與各方買家洽談之空間，不願收取上開斡旋金，後又因楊靜儀、卓季芳仍需貸款以籌湊價款，林金層便決定將上開土地出售予可即時以現金支付價款之莊文欽。

李德堂、賴俊成於102 年9 月間，已知楊靜儀、卓季芳並無反悔不買上開土地之情，而無沒收斡旋金事由，亦知林金層未授權其2人提示兌領該支票，即其2 人並無取得該100 萬元之權利，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及行使偽造私文書之犯意聯絡，於102 年9 月5 日前某日，李德堂將上開支票交付予保管林金層印章之賴俊成，指示賴俊成將該支票提示兌現，所得款項由2 人朋分。

於102 年9 月5 日，在未取得林金層同意或授權之之情形下，賴俊成即持林金層之印章盜蓋在上開支票背面，表彰林金層有背書轉讓該支票予他人之意，而偽造此一私文書，旋於同日持向板信商業銀行提示交換而行使之，並指定該支票兌現之100 萬元存入賴俊成所申請之板信商業銀行00000000000000號帳戶內，其後，賴俊成提領其中50萬元，於翌（6 ）日以現金交付李德堂，李德堂、賴俊成共同以此方式將所持有之斡旋金侵占入己，足生損害於林金層及合作金庫商業銀行對票據管理之正確性。

嗣於103 年1 月間，楊靜儀至地政事務所查詢得知上開土地已出售他人，屢向李德堂、賴俊成請求返還上開斡旋金未果，而查悉上情。

二、案經楊靜儀告訴及新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告賴俊成於本院準備程序時均表示同意作為證據，上訴人即被告李德堂除就證人林金層之證詞表示沒有意見外，其餘均同意作為證據（見本院卷第107-109 頁），而被告李德堂對證人林金層之證詞並未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，有證據能力。

二、前揭事實業據被告賴俊成、李德堂坦承不諱（見本院卷第148 頁），且經證人楊靜儀、林金層於偵查及原審審理時證述綦詳（見104 年度偵字第30068 號卷第25頁反面至第26頁反面、105 年度調偵字第1061號卷第15至16頁、原審易字卷第62至67、72至78頁），復有上開土地所有權狀影本1 份、購買斡旋書影本2 份、李德堂與賴俊成簽立之斡旋金共同保管書影本1 份、合作金庫商業銀行板橋分行105 年7 月21日合金板橋字第1050002837號函覆上開支票正反面影本、板信商業銀行集中作業中心105 年7 月26日板信集中字第1057471007號函各1 份在卷可稽（見104 年度偵字第30068 號卷第4至5 、29頁、105 年度偵字第4442號卷第19、24、26頁、原審104 年度審易字第2372號卷〈下稱審易卷〉第37至39、53頁、原審易字卷第95頁）。

綜上所述，被告2 人確有前揭業務侵占及行使偽造私文書之犯行，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪：

（一）按行為人在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年台上字第2162號判例意旨參照）。

本案被告賴俊成、李德堂未經林金層之授權或同意，即持林金層之印章盜蓋在上開支票背面背書，自屬偽造私文書之行為，其後並持向板信商業銀行提示交換而行使之，已該當行使偽造私文書罪（另參最高法院97年度台上字第3434號判決）。

（二）被告賴俊成、李德堂於102 年間，從事不動產仲介業務，提供收受、保管、代付經手款項等服務工作，均為從事業務之人。

是核被告2 人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

起訴書雖漏未記載被告2 人盜蓋林金層印章於上開支票背面背書，而偽造該私文書及其後行使之行為，且未論及其等涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟此與本案經起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且本院業於審理時給予被告2 人充分辨明此部分犯罪事實之機會，並告知上開罪名，本院自得併予審究，附此敘明。

（三）被告2 人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告2 人盜用印章之行為，為偽造私文書之階段行為，不另論罪；

又其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。

其等以一行為同時犯上開行使偽造私文書、業務侵占2 罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重論以業務侵占罪處斷。

四、上訴駁回部分之理由：原審同此認定，因依刑法第2條第2項、第28條、第216條、第210條、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告2 人不思以合法方式取得財物，竟以盜蓋林金層之印章在上開支票背面背書，以兌領該支票之方式獲取不法財物，尤以被告李德堂為主要接洽告訴人之人，竟仍將告訴人交付其保管作為斡旋金之支票，恣意交由被告賴俊成兌領，罔顧告訴人之信任，被告2人之行為均屬不該；

兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工、侵占金額、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度（被告賴俊成為五專畢業、被告李德堂為高職畢業），及被告2 人犯後態度，被告李德堂業已償還告訴人50萬元，被告賴俊成則迄至原審言詞辯論終結前未返還告訴人任何款項等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準。

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

檢察官上訴意旨指摘原判決量刑不當，被告2 人不服原判決，以從輕量刑為由提起上訴。

惟查，原審量定被告2 人各有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，業已考量刑法第57條所列之量刑事項，已如前述，經核尚無失出、失入之濫用裁量情事，並適度反應被告2 人犯行之惡性及貫徹刑法公平正義之理念，難認有何違反罪刑相當原則之情事，檢察官及被告2 人之上訴均無理由，均應予駁回。

查被告賴俊成前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告李德堂前因業務侵占罪，為本院判決有期徒刑10月，於96年7 月30日經本院96年度聲減字第2171號減刑為有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣900 元折算1 日確定，並於96年10月4 日易科罰金執行完畢，其於5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可查，本院以被告賴俊成、李德堂因一時失慮致犯刑章，且被告李德堂雖於105 年8 月29日原審準備程序時，當庭交付告訴代理人40萬元銀行支票1 張，其餘10萬元則以其先前對告訴人之10萬元借款債權抵銷，而償還本案侵占之50萬元，此有原審準備程序筆錄、該支票影本、借據影本各1 份在卷足憑（見原審易字卷第39、46頁），告訴代理人向原審表示對於被告李德堂部分是否給予緩刑沒有意見等語（見原審易字卷第39頁），而被告賴俊成則與告訴人於本院準備程序達成和解，有本院106 年度附民字第117 號和解筆錄在卷可佐，內容為「一、被告（按指被告賴俊成）願給付原告（按指楊靜儀）新臺幣50萬元，其給付方法為：於民國106 年4 月5 日被告給付原告新臺幣10萬元，業經原告點收無訛。

其餘新臺幣40萬元，自民國106 年5 月15日起至108 年6 月15日止，於每月15日給付新臺幣15000 元，於108 年7 月15日止，給付新臺幣10000 元，均以匯款之方式，匯至原告指定之張雪亮之帳戶（戶名：張雪亮，帳號：0000000000000 號，瑞興商業銀行石牌分行），如一期未給付，視為全部到期。

二、原告其餘請求拋棄。」

，且告訴人向本院表示：伊願意給被告賴俊成自新的機會等語（見本院卷第119 頁），被告2 人犯罪情節尚非重大，經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，應已足收警惕之效，信無再犯之虞，本院認前開對被告2 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，均諭知緩刑3 年，以啟自新。

另因被告賴俊成與告訴人已成立上開民事和解內容，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告賴俊成於緩刑期間，應依前開和解筆錄履行賠償金之給付，以啟自新，並觀後效；

又被告賴俊成如有違反該給付義務，情節重大者，得撤銷其前開緩刑之宣告，附此敘明。

五、撤銷原判決關於被告賴俊成之沒收部分：

（一）刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。

二、沒收。

三、追徵、追繳或抵償。」

刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」

，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。

又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。

又上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。

而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。

於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。

另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1 雖於104 年12月17日分別經修正及增訂，並自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。

基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。

（二）被告2 人於該支票背面盜蓋「林金層」之真正印章，並非偽造印章之印文，不得依刑法第219條規定宣告沒收。

又該支票業經提示兌現，屬合作金庫銀行所有之物，而被告2 人之犯罪所得應係該支票兌領之款項（詳如下述），則該支票自不得宣告沒收。

至被告李德堂之犯罪所得50萬元，因已全數償還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

（三）被告賴俊成侵占之犯罪所得50萬元款項，因告訴人楊靜儀業於本院準備程序與被告賴俊成達成和解，有本院106 年度附民字第117 號和解筆錄在卷可佐，此雖非現行刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），告訴人對被告賴俊成之求償權因前揭和解筆錄應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

職是，原判決未及審酌被告賴俊成與告訴人於本院達成和解之情事，原判決關於被告賴俊成之沒收部分有所不當，此部分雖非被告賴俊成上訴所指摘，然原判決此部分既有前揭未恰之處，自應由本院就原判決關於被告賴俊成之沒收部分撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第2條第2項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日