臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,211,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第211號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉冠呈
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第830號，中華民國105年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8256號、103年度偵字第14280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、證據能力部分

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨）。

惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。

不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。

換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。

從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。

二、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述、其他文書證據之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

又被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。

（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人（包括共同被告徐大淵）於原審判決中、審判外之證（陳）述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據力，且原審共同被告徐大淵對被告劉冠呈而言，即為被告本人以外之第三人，經查徐大淵業於原審審理期間之一０五年六月十四日死亡，有相驗屍體證明書、除戶戶籍資料附原審卷可查（參見原審卷二第一０一頁以下），且經本院依職權查明其死因為急性呼吸衰竭、缺氧性腦病變引發心肺衰竭，疑似注射海洛因倒地所致，亦有臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書一件在卷可證（參見本院卷第八十六頁）。

而徐大淵之陳述對於被告究有無涉犯本案，為必要之證據，而徐大淵於警詢、偵查中所為陳述，亦無證據證明有何外部情狀不可信之事由，是其審判外之陳述自具證據能力，而原審審判中之陳述，基於相同法理亦同。

此外，於被告本院亦查無證據證明所有審判外陳述之證據及文書證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、公訴意旨（略以）：被告劉冠呈與徐大淵（同案被告，於民國一０五年六月十四日死亡，經原審判決不受理，檢察官未上訴而確定）明知甲基安非他命（起訴書誤載「安非他命、MDMA」，逕更正之）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡，於民國一０三年三月二十八日凌晨四時八分前某日，在不詳地點，以不詳價格向某真實姓名不詳之成年男子購買甲基安非他命及甲基安非他命藥錠，俟機販賣與不特定人而牟利。

嗣於一０三年三月二十八日凌晨四時八分許，劉冠呈駕駛車輛搭載徐大淵行經改制前桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，以下以桃園市○○區○○○○○○路○○○巷○○○號前為警攔查，在劉冠呈之黑色皮包內扣得甲基安非他命毒品十六包（共計毛重242.71公克）、甲基安非他命藥錠十七顆（毛重6.15公克，起訴書誤載為「MDMA十七顆」，下同）、海洛因毒品一包（毛重1.91公克）、手機四支（含SIM卡四張）、分裝夾鏈袋七十只、新臺幣（下同）五萬一千元，另在劉冠呈身上扣得海洛因毒品一包（毛重1.37公克）。

因認被告劉冠呈涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、公訴檢察官認被告劉冠呈涉有前述罪嫌，無非係以同案共同被告徐大淵、證人即自稱向徐大淵拿過毒品之蘇宏泰、證人即逮捕被告之員警蔡佳宏等之供（證）述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案毒品、現金、分裝袋及手機等物為其主要論據。

惟訊據被告劉冠呈堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱（略）：除身上查扣的海洛因毒品一包是要自己施用外，其他放在我黑色包包內之第二級毒品、分裝夾鏈袋七十只等物，均為徐大淵所有，是徐大淵來幫我搬家，所以東西都放在我的包包裡，是他自己放進去的，我不知道他是要拿來賣的等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。

又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。

九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；

刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。

凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、訊據被告劉冠呈固不否認其與徐大淵於一０三年三月二十八日凌晨四時八分許，在桃園市○○區○○○路○○○巷○○○號前，因警車巡邏查覺形跡可疑而下車攔查，在其所有之黑色包包內扣得甲基安非他命毒品十六包、甲基安非他命藥錠十七顆（以下合稱扣案第二級毒品）、海洛因毒品一包（毛重1.92公克）、手機四支（含SIM卡四張）、分裝夾鏈袋二包共七十只及五萬一千元，另在其身上查扣海洛因毒品一包（毛重1.37公克）等情，經核與其於原審、警詢及偵查中所自承相符，並核與徐大淵之警詢及偵訊筆錄均符（參見一０三年度偵字第八二五六號卷第六至七頁、第十二頁）。

並經證人即當日盤查、逮捕被告劉冠呈及徐大淵之司法警察蔡佳宏、蕭湘瀚及謝企峰，於本院結證查獲二人的經過在卷（參見本院卷第一０八頁以下、第一五二頁以下）。

此外，並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可證（參見同上偵查卷第二十至二十五頁、第二十七至三十二頁、第四十九至五十六頁、第九十八頁、第一二０頁、第一二六頁、第一三一至一三二頁）。

惟查原審共同被告徐大淵於警詢及偵查中均自承上述所有扣案毒品，除劉冠呈身上搜到的那一包毒品是劉冠呈的，其餘均為徐大淵所有，徐大淵於警詢中自承毒品為其所有，且說明其來源，並解釋何以會放在被告劉冠呈之包包內（略以）：「在劉冠呈褲子右邊口袋內查獲的海洛因一小包是他所有，在黑色隨身包包內查獲的海洛因一小包、安非他命十六包、搖頭丸MDMA十七顆（按應為甲基安非他命藥錠）及夾鏈分裝袋二包都是我所有；

當時我兩手有拿其他物品，拿不下毒品了，所以就先放在劉冠呈的黑色隨身包包，我只跟他說包包借我放一下東西；

我是於一０三年二月二十八凌晨三時許，在中壢區中正路上的大英帝國電動場內，跟一名綽號叫「星哥」男子，以十八萬元向他購買安非他命六大包（重量約六兩重），其他安非他命十小包、海洛因一小包、搖頭丸十七顆（按應為甲基安非他命藥錠）是他送我的等語（參見同上偵查卷第七頁以下）；

於偵查中亦同警詢所述，向檢察官供稱（略以）：「除了從劉冠呈身上搜到的海洛因一包是他的，其餘的毒品都是我的；

我於一０三年二月二十八日在中壢區中正路上的大英帝國電動場，跟一個綽號叫星哥的男子以十八萬買一包海洛因、十六包安非他命，搖頭丸十七顆（按應為甲基安非他命藥錠）是他送我的，都是我要自己用的，因為我每天都會用海洛因跟安非他命才出門賣魚；

因為便宜所以我一次購買十六包安非他命，劉冠呈不知道我買這麼多，我也沒有請他用過；

扣案毒品就是我的，因為我叫他借我放，才會放在劉冠呈包包內等語（參見同上偵查卷第七十六頁；

一０三年度一四二八０號卷第三十五至三十六頁）。

經核與徐大淵於另案自己施用毒品案件中所供稱（略以）：「於一０三年三月二十八日凌晨零時許，在桃園市○○區○○○村○○○號劉冠呈住處施用之甲基安非他命、海洛因，是在同年二月二十八日就已經拿了，跟一個叫星哥的人拿的，那時海洛因差不多拿一、二萬元，多重我不曉得，一包；

甲基安非他命我拿差不多七大包，差不多七兩，我不曉得多重，差不多花二十萬左右，星哥還有送甲基安非他命藥錠十七顆。

海洛因跟甲基安非他命還有十七顆藥丸，是一０三年二月二十八日在中壢區中正路上的大英帝國電動場買的，那陣子剛好我有賺錢，所以才買大量，我每天都有施用，我買安非他命七包，扣案十六包是因為我有分裝過；

扣案之第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命十六包、甲基安非他命藥錠十七顆都是我的等語相符（參見原審調閱另案之同院法院一０三年度審訴字第一０七五號卷第十八頁、二十一頁）。

是於本案提起公訴之前，除扣案毒品係放在被告劉冠呈之包包內以外，並無其他證據可證為劉冠呈所有，所有證據反指出為徐大淵一人所有，且徐大淵對於其取得檢察官所指的第二級毒品的過程，一致陳稱係其向綽號「星哥」之人，以十八萬元代價購得，而案發當日遭查獲前，因其當時兩手有拿其他物品，故將扣案第二級毒品先置放在被告劉冠呈之黑色包包內，且僅向被告劉冠呈表示包包借放一下東西等語。

即令偵查檢察官另提出證人即自稱向徐大淵拿過毒品之蘇宏泰偵查證言，證稱「劉冠呈為徐大淵的毒品上游」等語（參見一０三年度偵字第八二五六號偵查卷第九十三頁），仍難證明該等扣案第二級毒品為被告劉冠呈與徐大淵所共同基於意圖販賣而持有。

五、固然徐大淵於原審準備程序及審理中翻異其警詢、偵查有利被告劉冠呈之陳述，改稱（略以）：扣案第二級毒品及夾鏈袋實際上是被告劉冠呈所有，我在警詢、偵查中承認毒品是我的，是因為我有施用毒品，當時以為毒品會被我的施用行為吸收，所以就幫劉冠呈擔下來等語（參見原審卷一第四十一頁反面至第四十二頁、第一０四頁）。

惟其後徐大淵於一０五年六月十四日死亡，業如前述，致原審來不及於審判期日由被告劉冠呈對徐大淵行使對質詰問權，此等不利益之風險，除非有證據證明徐大淵之死亡係出於劉冠呈人為因素，否則自不能由被告劉冠呈承擔。

從而，在檢察官無從提出其他積極證據之下，僅能自當時司法警察如何查獲被告劉冠呈及徐大淵的經過為調查：

（一）經原審訊據證人即查獲員警蔡佳宏結證稱（略以）：「一０三年三月二十八日凌晨四點多，巡邏查到徐大淵跟劉冠呈，在劉冠呈身上及背包內查到毒品，當場他們兩人都沒有承認毒品為何人所有；

帶回保安大隊後，先把兩人隔離，兩人距離很遠，在兩邊的角落，我當時是顧徐大淵，後來徐大淵自己說那背包裡面查獲的毒品都是他的，跟劉冠呈沒關係，後來我們也有當他們兩人的面問，徐大淵也說那背包裡面的毒品是他的，製作筆錄時，徐大淵也是坦承背包裡面的毒品是他的。

當時因為徐大淵自己說背包裡面的毒品是他的，我為了要確認，就走過去劉冠呈所在之處問劉冠呈，徐大淵就在原來的地方很大聲說東西是他的，後來我又問一次，他還是坦承是他的；

查獲被告徐大淵及劉冠呈後，將其等帶回保安大隊，被告二人是各坐一台巡邏車，其等在保安大隊辦公室內，被告徐大淵跟劉冠呈完全沒有交談，各坐一邊，兩人分開很遠，不能交談；

製作筆錄時有問徐大淵為何將毒品放在劉冠呈攜帶的背包裡面，他好像說當時在吃東西，手上拿吃的東西，沒有辦法拿毒品，所以才放在劉冠呈的背包裡；

查獲當時被告徐大淵手上拿吃的東西，一手拿一種東西等語（參見原審卷二第三頁以下）。

亦足證徐大淵、劉冠呈係經隔離帶回警局，徐大淵主動先坦承黑色包包內之扣案第二級毒品為其所有，並解釋因為當時在吃東西，手上無法拿毒品，故將毒品置於被告劉冠呈之黑色包包內，甚且蔡佳宏亦證稱其親眼見聞被告徐大淵遭查獲當時兩手均持有食物等情，此與徐大淵於警詢、偵查及另案施用毒品案件審理中之供述大致相符。

（二）本院經檢察官聲請再傳證人蔡佳宏，檢察官詢以其在原審出庭作證曾證稱查獲當時看見劉冠呈將他的背包踢到汽車底下去，實情為何？證人稱：「當時現場有徐大淵跟劉冠呈，我們巡邏的時候有三個人，我下車盤查徐大淵，我們另外兩個同事是盤查劉冠呈，實際情形我沒有看到，但是查獲經過我同事有跟我說。

我是真的沒有看到，盤查的學長是蕭湘瀚，他跟我說上前去盤查劉冠呈，看到劉冠呈把背包丟到地上，然後踢到車底下。

搜索包包不是我搜索的，應該是蕭湘瀚搜索，還有一位員警是謝企峰。

他們搜到東西有打開看，我在現場有看到包包裡的東西，除毒品外，好像有手機。

徐大淵製作警詢筆錄時大聲說毒品是他的，有大聲到劉冠呈可以聽到，我跟劉冠呈確認徐大淵說那些毒品是徐大淵的，是否確定，劉冠呈說是徐大淵的。

當時劉冠呈背的包包有打開來照相，但是不是我照相的」等語（參見本院卷第一０八頁以下）。

因證人對於當日搜索查獲過程多所證述與原審不符，且自稱執行搜索及親見被告劉冠呈如何處理包包者為其他兩位同事，從而檢察官復聲請傳喚證人蕭湘瀚、謝企峰，就查獲過程及其等在場有無聽聞何位被告承認包包內毒品為其所有。

（三）證人蕭湘瀚結證稱（略以）：當時我是跟謝企峰、蔡佳宏執行巡邏勤務，發現劉冠呈、徐大淵，他們兩人走出來，我們去盤查，兩位之中有一個好像是通緝犯，我們去盤查，接著我們在包包裡面查獲毒品。

第一眼看到的時候包包在地上，他們兩個走出來，不知道是誰丟的，我忘記了。

不知道是何人的包包，包包好像在路邊的車門旁邊，馬上就可以看到。

那時候問他們兩個，但是他們兩個都支支吾吾，打開包包才知道毒品。

打開一看就可以看到毒品，另外還有一個小包包還有，小包包是在大包包裡面。

在現場有問毒品是誰的，逮捕的時候，一個人說是他的，一個人說不是他的，好像有一個人要來背，有一個人要扛，但是查獲的毒品太多了，所以兩個都帶回去。

是一個比被告劉冠呈矮的說要扛。

包包裡面除了發現有扣案毒品外，有無證件資料，我記不得了。

他們兩位帶回去的時候是分別坐不同警車回去，一人搭一台。

詢問筆錄的時候，是在同一個詢問區裡面問，兩個被告通通在詢問區裡面問，空間不大。

我忘記有負責詢問哪個人，不記得有誰刻意很大聲的說這些東西都是他的。

矮的要扛包包裡的毒品，高的有沒有要扛，我記不得，我現在記憶不清楚」等語（參見本院卷第一五二頁以下）。

謝企峰結證稱（略以）：「巡邏經過剛才的地點，他們兩人很可疑，我們就下來盤查。

現場有看到包包，在一台車子旁邊，是在車門的下緣處，包包在地上。

記不清楚有問包包是何人的，我們三個人或是四個人巡邏，會有一個人負責警戒，當時我是負責警戒，所以跟被告兩人有一段距離，並不清楚當時有沒有人說包包是他的，也沒聽到被告裡面有人說包包裡面的東西是他的。

被告二人當時是分別搭不同警車回去警局的。

被告製作筆錄的時候我應該在辦公室，沒有在詢問室裡面，詢問室沒有門，是一個半開放的空間，不是密閉的門，是有開放的。

我在辦公室沒有聽到兩個被告有任何人大聲說包包是他的」等語（參見本院卷第一五八頁以下）。

是足認徐大淵於現場即自始坦承扣案於劉冠呈包包內的第二級毒品等物為其所有，即使於警局製作筆錄時有刻意大聲坦承給劉冠呈聽，亦仍不能證明毒品為被告劉冠呈所有，反之，亦得解釋為徐大淵在向劉冠呈宣告，其並未陷害劉冠呈，沒有推卸給劉冠呈，而是一肩扛起屬於其應有的責任，亦無不合理。

（四）綜上所述，徐大淵在製作警詢筆錄前，已知悉遭員警查扣之第二級毒品數量非微，其卻仍主動向司法警察表示扣案第二級毒品為其所有，且員警亦係以徐大淵涉嫌違反毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，將其移送臺灣桃園地方法院檢察署，徐大淵於檢察官兩度訊問時，均明確表示扣案第二級毒品為其所有，其明確得知員警非在其身上或其隨身之物內查扣大量第二級毒品，而係在被告劉冠呈所有之黑色包包內查扣，如扣案第二級毒品確非其所有，豈有主動向員警陳述此不利於己之事而自陷於罪之可能，至於即使徐大淵有其他難言之隱或動機考量，在徐大淵已死亡之情形下，自難單憑其於原審審理中翻異前詞，而無其他佐證，更因未經具結，無從擔保其供詞憑信性，被告劉冠呈亦未及與之對質之情下，遽採信與其審判外迥不相同之供詞。

既不能排除徐大淵於原審審理中，見罪刑過重，幾經考量，決定將本案刑責推卸給被告劉冠呈之可能性，基於罪疑唯輕原則，「罪證有疑，利於被告」，當法院對於被告是否成立某項犯罪的證據證明認為還有疑問時，就只能為有利被告的推定，只能作較輕於被告的判斷，應為有利被告的認定，而以徐大淵於原審審判外，所供述扣案第二級毒品等物均為其所有，而為可信。

六、末查證人蘇宏泰固於偵查中證稱，劉冠呈係徐大淵之毒品上源等語。

惟殊不論蘇宏泰並未指明交易毒品種類、交易時間、地點、買家、數量之概括證詞，亦無其他補強證據佐證。

證人蘇宏泰於原審審理時雖證稱（略以）：「我認識徐大淵的時候，徐大淵只是單純的毒品吸食人口，後來我聽說徐大淵跟劉冠呈在一起，有在幫劉冠呈送毒品；

我跟劉冠呈買過毒品，知道劉冠呈是在賣毒品等語（參見原審卷一第一０一頁至一０二頁），惟其復證稱（略以）：「是被告徐大淵單獨提供毒品給我跟我老婆，劉冠呈沒有參與這一塊，我所聽聞徐大淵幫劉冠呈送毒品此事，並未詢問徐大淵本人求證，只是純粹聽說等語（參見原審卷一第一０二頁）。

顯見被告劉冠呈並未參與徐大淵提供毒品予證人蘇宏泰之犯行，且證人蘇宏泰所言其他徐大淵幫被告劉冠呈送毒品之證言，均係聽聞而來，憑信性堪疑，難認被告劉冠呈有在本案意圖販賣毒品之犯意。

此外，扣案第二級毒品及分裝夾鏈袋上均未發現被告劉冠呈之指紋，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證（參見原審卷一第一二一頁）。

除本案僅徐大淵於原審審理中突然翻異前詞，推翻前所為毒品為徐大淵自己所有之供述，而指證為被告劉冠呈所有，別無其他證據證明扣案第二級毒品係被告劉冠呈所有。

對於徐大淵前後不一，有瑕疵可指之指控，又無其他事證足以佐證，自難僅憑其翻異之供詞，遽認扣案第二級毒品係被告劉冠呈所有。

七、綜上所述，檢察官所指出之證明方法，客觀上無法達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理懷疑存在，本院無從形成被告劉冠呈有罪之確信，又查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知，以求慎重。

參、上訴駁回之說明：

一、檢察官上訴意旨（略以）：基於經驗及論理法則，若所攜帶之包包內未藏有違禁物品，於遭遇司法警察依法盤查時，應無必要特意將攜帶之包包隱匿至他處而規避司法警察之檢視。

劉冠呈卻於司法警察依法盤查時，見到警察「就把他背著的背包踢到汽車底下」（詳參證人蔡佳宏於原審之證詞），足見被告劉冠呈於本案被查獲當時因為心虛而有異常之舉措。

又被告劉冠呈自承徐大淵於被查獲當天去幫忙搬家時，有帶一個手提袋，如扣案第二級毒品確為同案被告徐大淵所有且不欲被告劉冠呈知悉，同案被告徐大淵應無庸將毒品置於被告劉冠呈所有之黑色包包內，堪認扣案之第二級毒品應為被告劉冠呈所有。

證人蘇宏泰於審理時證述向劉冠呈買過毒品，知道劉冠呈是在賣毒品的，且徐大淵於準備程序及審理時供稱，扣案之第二級毒品甲基安非他命及夾鏈袋實際上是被告劉冠呈所有。

以上事證均可佐證被告劉冠呈涉有起訴書所載意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、經查證人蔡佳宏原審所證稱見到被告劉冠呈將包包踢到車底下之證言，不僅蔡佳宏於本院證述時已答稱不記得，甚且稱搜索經過非其參與等語，業如前述。

而被告劉冠呈於原審中亦不否認有此行為，其辯稱是因為通緝犯身分，且身上有一包海洛因，徐大淵放東西在其包包前有說，但沒有講是什麼東西，只說他東西先放我這邊，因為他要幫我拿東西，我自己的包包裡有自己的違禁品海洛因（參見原審卷二第六十八、一二四頁）。

正如辯護人所辯（略以）：趨吉避兇為人之常情及本能，被告為了要掩飾自己持有海洛因毒品之事，加上自己遭通緝的身分，因此將包包丟到汽車底下，希冀不要被警察發現，可以僥倖躲過警察盤查，通緝犯身分不致曝光等語。

被告所辯，合乎事理之常，毋寧這樣的舉動才是符合經驗法則。

又即令被告知悉其包包內放有徐大淵的甲基安非他命毒品，惟無證據證明被告主觀上有為自己所有的意圖而持有，至多僅為短暫的借放，無從認定劉冠呈與徐大淵共同持有扣案第二級毒品，更難認有共同意圖犯賣而持有的主觀犯意可言。

至徐大淵即使有被告所言是用紙袋帶毒品過去找被告，目的是為協助被告搬家，自無可能手持紙袋，從而此時將毒品放進被告包包裡面，當亦符論理及經驗法則。

而證人蘇宏泰關於徐大淵幫被告劉冠呈送毒品或被告有在賣毒品等事，均係傳聞陳述，難據此認被告有本案意圖販賣而持有毒品犯行，本院業如前述。

末查徐大淵於原審中翻異前詞指控被告之陳述，亦難採信，且有卸責與被告合理懷疑，亦如前述。

是檢察官上訴並無提出其他積極證據，而僅以所謂論理及經驗法則，憑衡情論理，猶執前詞爭執，均無可採，其上訴自無理由，又原審判決認事用法既無違誤，自應予維持，而為上訴駁回之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥提起上訴、曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日