臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,874,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第874號
上 訴 人
即 被 告 江文正
選任辯護人 劉貹岩律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴緝字第74號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第26754 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號7 所示之罪暨所定應執行刑部分均撤銷。

江文正犯如附表一編號7 所示之罪，處如附表一編號7 所示之刑及沒收。

其他上訴駁回（即附表一編號1 至6 部分及附表二編號1 至2 部分）。

前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年貳月。

扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、磅秤壹台及分裝袋壹包均沒收；

未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、江文正明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品及屬藥事法規範之禁藥，竟分別為下列犯行：

（一）江文正基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，供不特定人撥打購買毒品，並分別於附表一編號1 至編號7 所示時、地，以新臺幣（下同）500 元至1,000 元不等之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳仁傑、余益宗、顏鴻玨等人，並收取如上開附表一所示編號所載之金錢（其中編號1 、2 、7 之價金尚未收取）。

（二）江文正基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 、編號2 所示時、地，無償轉讓第二級毒品安非他命即禁藥予楊健鴻、顏鴻玨各乙次。

二、嗣經警於104 年12月9 日晚間6 時30分許，至江文正所居住之桃園市○○區○○街00巷00號3 樓之1 處進行搜索，扣得其所有供上開販賣毒品或轉讓禁藥所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、磅秤1 台，及預備供販賣毒品所用之分裝袋1 包，始循線查知上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示對該證據之證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據能力。

二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由

（一）事實欄一之（一）部分 1、被告所犯前揭事實欄一（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時均自白不諱（見104 偵字第26754 號卷【下稱偵卷】卷一第151 至157 頁、偵卷四第117 至118 頁，原審卷第45 至47 頁、第56 至58頁，本院卷第146頁），核與證人吳仁傑、余益宗、顏鴻玨於警詢、偵訊之證述（見偵卷二第80至84頁、第71至74頁、第90至95頁、偵卷四第65至69頁、第72至75頁、第27至29頁）大致相符，並有原審法院核發之104 聲監續字第1286號、1493號通訊監察書（見偵卷一第59至60頁、第56至57頁）、搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷一第171 至172 頁、105 年度原訴字第9 號卷一第71頁）、被告之通訊監察譯文（偵卷四第124 至132 頁）附卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。

2、按甲基安非他命為第二級毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

販賣甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。

被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且被告自陳本案歷次販賣毒品所得利益，賣1000 元之甲基安非他命獲利大概150 元或200 元，賣500元甲基安非他命也是賺100 或200元等語（見本院卷第147頁），可知被告就本案已販出之毒品均賺取相當之利益，則其就本案各次藉販售毒品以從中牟利之意圖，至為明確。

（二）事實欄一之（二）部分被告於前揭事實欄一之（二）所載時、地轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予顏鴻玨、楊健鴻各1 次之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第155 頁背面至156 頁背面，偵卷四第117 頁，原審卷第46頁背面、第56頁背面，本院卷第124、146頁），核與證人顏鴻玨、楊健鴻於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷二第92頁背面至93頁背面、偵卷四第27至29頁、偵卷二第96至99頁、偵卷四第78至81頁），並有楊健鴻指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷二第101頁），及被告與顏鴻玨之通訊監察譯文（偵卷二第92頁背面至93頁）附卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分

（一）事實欄一之（一）部分 1、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告如事實欄一之（一）部分所為（即附表一編號1 至7 部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7 罪）。

2、被告持有第二毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

3、被告所犯如附表一所示7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）事實欄一之（二）部分 1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5 千萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

2、次按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。

另按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。

故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而修正前藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決要旨參照）。

經查，本件被告所為如附表二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命數量未逾10公克，且無證據證明已逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑，揆諸前開說明，被告如附表二所示2 次轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，均應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

核被告如附表二所示2 次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟此部分起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。

3、被告2 次轉讓禁藥犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

4、又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。

亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓之高度行為所吸收。

另被告本件如犯罪事實欄一之（二）轉讓禁藥之犯行，既已擇一適用藥事法規定，縱其於偵審均已自白犯行，亦無從再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白得予減刑之規定，減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。

（三）被告前於102 年間，因恐嚇取財案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第4712號判決判處有期徒刑2 月確定，在104 年1 月22日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開犯罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分無庸再加重其刑外，其餘部分則依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（四）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100 年度台上字第533 號）。

查被告就事實欄一之（一）所載販賣第二級毒品之各次犯行，於偵查及本院審理中自白認罪，業如前述，爰均依前開規定減輕其刑。

（五）按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。

再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告販賣第二級毒品之數量不多、對象非眾，7 次販出價量僅均在500 元、1,000 元之譜，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害稍低，倘論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪減刑後之法定最低本刑（即有期徒刑3 年6 月），就本案情形未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉販賣第二級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

（六）被告所涉販賣第二級毒品罪部分，有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分，無庸先加重其刑，被告尚有上開減刑事由，自應逕依法遞予減輕，即先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條遞減其刑，至於有期徒刑及罰金刑部分，則依法加重其刑後，再依前揭減輕順序，遞減輕之。

至於轉讓禁藥部分，有前揭刑之加重事由，並無減輕事由之規定，附此敘明。

三、駁回上訴部分（即被告所犯如附表一編號1 至6 、附表二編號1 至2 部分）：

（一）原審調查審理後，因認被告江文正如附表一編號1 至6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、附表二編號1 至2所示轉讓禁藥犯行均事證明確，而予論科，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告明知第二級毒品安非他命均足以殘害人之身體健康，竟意圖供自己施用之利益而販賣及轉讓毒品供他人施用，危害社會治安及國民健康，所為實屬不該，惟被告就本案犯行既自白不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣第二級毒品之對象、次數、數量、所得利益有限，轉讓禁藥之對象、次數，及其國中畢業之智識程度等一切情狀，分別就其等各次所為之犯行，量處如附表一編號1 至6 、附表二編號1 至2 「原審主文」欄所示之刑。

就沒收部分併說明略以：⑴扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、磅秤等物均係被告所有，業據被告供承無訛（見原審卷二第56頁），且係其犯前揭犯行時供聯絡毒品交易或轉讓所用之物，此有上述通訊監察譯文在卷可佐，另磅秤為被告犯附表一所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，均應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告各次販賣予吳仁傑、余益宗、顏鴻玨及轉讓予顏鴻玨罪刑項下宣告沒收。

⑵扣案分裝袋1 包，為被告所有，且係預備供販賣甲基安非他命犯行所用之物，亦據其供明在卷（見原審卷二第56頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定亦宣告沒收。

⑶被告就附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命之價金各為1,000 元部分，尚未自吳仁傑收得該價金乙節，業據被告供述在卷（見原審卷第46頁），而證人吳仁傑於偵查中亦證稱，共跟江文正買安非他命2 次，錢都沒有給，本來是打算這次放假出去一次還給他等語（見偵卷四第68至69頁），足認被告就此2 次犯行尚未取得實際犯罪所得，爰不宣告沒收或追徵其價額。

⑷被告就附表一編號3 、4 、5 、6 所示販賣甲基安非他命之犯罪所得即價金共2,000 元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，應依修正後之刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。

⑸至其餘扣案甲基安非他命6 包、安非他命吸食器1 組等扣案物（見偵卷一第172 頁），其中甲基安非他命6 包，被告於原審供稱其為供自己吸食而購入（見原審卷第56頁），上開扣案物雖屬於被告，然既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收。

經核原審認事用法均無違誤。

（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（本院按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定要旨參照）。

經查，本件被告江文正所犯如附表一編號1 至6 所示部分均為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」；

被告所犯如附表二編號1 至2 所示部分均為修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，原審就被告上開販賣第二級毒品犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑，且於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪僅各判處有期徒刑2年6 月或2 年7 月，就轉讓禁藥罪各判有期徒刑7 月，實屬從低度量刑，並未有量刑過重之情形。

就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。

被告及其辯護人主張原審就各罪宣告刑之量刑過重，並無理由。

（三）綜上所述，原判決就被告所犯如附表一編號1 至6 、附表二編號1 至2 所示部分，均已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就被告之各罪宣告刑之量刑，亦屬妥適。

被告及其辯護人就此等部分上訴仍執前詞指摘原判決量刑不當，無非係就經原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。

（四）雖原審判決就被告所犯2 次轉讓禁藥部分，未就已修正之藥事法第83條規定為新舊法比較，稍嫌未合，惟對於判決結果之正確性及將來執行並不生影響，由本院加以補充即可，自無為此撤銷改判之必要，附此敘明。

四、撤銷改判部分（即被告所犯附表一編號7 部分及定應執行刑部分）

（一）撤銷改判之理由： 原審詳細調查審理後，因認被告如附表一編號7 所示之販賣第二級毒品犯行事證明確，據以論科，固非無據。

然查，被告於警詢時已供稱：我於104 年12月8 日下午2 時許，在桃園市○○區○○街00巷00號，以1000元價格販賣1包甲基安非他命給顏鴻玨，但這次是讓他先賒帳等語（見偵卷一第156 頁反面），而證人顏鴻玨於警詢時亦證稱：我於104 年12月8 日下午2 時，在桃園市○○區○○街00巷00號，有用1,000 元價格向被告購買甲基安非他命，但是錢還沒有給被告等語（見偵卷二第94頁反面）。

堪認被告此次犯行尚未取得犯罪所得1,000 元，原審判決就此竟諭知沒收或追徵其價額，顯有未合。

被告及其辯護人就此部分上訴主張量刑過重，固無理由，然原判決此部分既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。

（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯之前案紀錄外，尚有恐嚇取財及施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可考，足認其素行非佳，被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，為圖蠅頭小利而販賣第二級毒品供他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，極可能導致其他犯罪行為發生，並間接危害社會治安，行為實有不該，惟念被告始終坦承犯行不諱，犯後態度良好，再考量被告此次販賣之甲基安非他命重量約1 公克，尚未取得犯罪所得，暨其國中畢業之智識程度等一切情狀，就被告此部分犯行量處如主文第二項所示之刑（詳見附表一編號7 「本院主文」欄所示）。

並就本件被告所犯經本院撤銷改判之如附表一編號7 所示部分與上訴駁回之如附表一編號1 至6、附表二編號1 至2 所示部分，定其應執行刑如主文第四項所示。

（三）沒收： 1、被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。

2、經查： （1）扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、磅秤1 台等物均係被告所有，業據被告供承無訛（見原審卷第56頁），且係供其聯絡毒品交易或轉讓所用之物，應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（2）扣案分裝袋1 包，為被告所有，且係預備供販賣甲基安非他命犯行所用之物，亦據其供明在卷（見原審卷第56頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定亦宣告沒收。

（3）被告就附表一編號7 所示販賣甲基安非他命之價金為1,000 元部分，尚未自證人顏鴻玨收得該價金乙節，業據被告及證人顏鴻玨陳述明確（見偵卷一第156 頁反面，偵卷二第94頁反面），被告就此次犯行既未取得犯罪所得，爰不宣告沒收或追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、刑法第38條第2項前段（修正後），判決如主文。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

附表一：
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│編號│犯罪事實（金額：新臺幣）            │原審主文                  │本院主文                  │
│    │                                    │                          │                          │
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│1（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│上訴駁回。                │
│起訴│吳仁傑所使用門號0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年柒月。扣案│                          │
│書附│聯繫後，於104 年11月14日上午6 時43分│之行動電話壹支（含門號○○│                          │
│表二│許，在桃園市○○區○○街00巷00號，江│○○○○○○○○號SIM 卡壹│                          │
│編號│文正販賣約重量約1 公克之安非他命1 包│枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│                          │
│5 ）│予吳仁傑，價金1 仟元（尚未收取）。（│均沒收。                  │                          │
│    │起訴書誤載吳仁傑之手機門號為00000000│                          │                          │
│    │00號）                              │                          │                          │
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│2（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│上訴駁回。                │
│起訴│吳仁傑所使用門號0000000000、00000000│，處有期徒刑貳年柒月。扣案│                          │
│書附│00、0000000000號行動電話聯繫後，於10│之行動電話壹支（含門號○○│                          │
│表二│4 年11月19日晚間11時許，在桃園市龍潭│○○○○○○○○號SIM 卡壹│                          │
│編號│區中正路麥當勞，江文正販賣約重量約1 │枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│                          │
│6） │公克之安非他命1 包予吳仁傑，價金1仟 │均沒收。                  │                          │
│    │元（尚未收取）。（起訴漏載吳仁傑之手│                          │                          │
│    │機門號為0000000000、0000000000 號） │                          │                          │
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│3（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│上訴駁回。                │
│起訴│余益宗所使用門號0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年陸月。扣案│                          │
│書附│聯繫後，於104 年11月24日上午11時40分│之行動電話壹支（含門號○○│                          │
│表二│許，在桃園市龍潭區中正路麥當勞，江文│○○○○○○○○號SIM 卡壹│                          │
│編號│正販賣約重量約0.5 公克之安非他命1 包│枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│                          │
│1） │予余益宗，並收取價金5 佰元。        │均沒收，犯賣所得新臺幣伍佰│                          │
│    │                                    │元沒收，於全部或一部不能沒│                          │
│    │                                    │收或不宜執行沒收時，追徵其│                          │
│    │                                    │價額。                    │                          │
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│4（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│上訴駁回。                │
│起訴│余益宗所使用門號0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年陸月。扣案│                          │
│書附│聯繫後，於104 年11月26日中午12時30分│之行動電話壹支（含門號○○│                          │
│表二│午，在桃園市○○區○○街00巷00號，江│○○○○○○○○號SIM 卡壹│                          │
│編號│文正販賣約重量約0.5 公克之安非他命1 │枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│                          │
│2） │包予余益宗，並收取價金5 佰元。      │均沒收，販賣所得新台幣伍佰│                          │
│    │                                    │元沒收，於全部或一部不能沒│                          │
│    │                                    │收或不宜執行沒收時，追徵其│                          │
│    │                                    │價額。                    │                          │
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│5（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│上訴駁回。                │
│起訴│余益宗所使用門號0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年陸月。扣案│                          │
│書附│聯繫後，於左列104 年11月29日上午10時│之行動電話壹支（含門號○○│                          │
│表二│10分許，在桃園市○○區○○街00巷00號│○○○○○○○○號SIM 卡壹│                          │
│編號│，江文正販賣約重量約0.5 公克之安非他│枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│                          │
│3） │命1 包予余益宗，並收取價金5 佰元。  │均沒收，販賣所得新台幣伍佰│                          │
│    │                                    │元沒收，於全部或一部不能沒│                          │
│    │                                    │收或不宜執行沒收時，追徵其│                          │
│    │                                    │價額。                    │                          │
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│6（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│上訴駁回。                │
│起訴│余益宗所使用門號0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年陸月。扣案│                          │
│書附│聯繫後，於104 年12月2 日晚間7 時許，│之行動電話壹支（含門號○○│                          │
│表二│在桃園市龍潭區梅龍一街超商，江文正販│○○○○○○○○號SIM 卡壹│                          │
│編號│賣約重量約0.5 公克之安非他命1 包予余│枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│                          │
│4） │益宗，並收取價金5 佰元。            │均沒收，販賣所得新臺幣伍佰│                          │
│    │                                    │元沒收，於全部或一部不能沒│                          │
│    │                                    │收或不宜執行沒收時，追徵其│                          │
│    │                                    │價額。                    │                          │
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│7（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正販賣第二級毒品，累犯│原判決撤銷。              │
│起訴│顏鴻玨所使用門號0000000000號行動電話│，處有期徒刑貳年柒月。扣案│江文正販賣第二級毒品，累犯│
│書附│聯繫後，於104 年12月8 日下午2 時許，│之行動電話壹支（含門號○○│，處有期徒刑貳年柒月。扣案│
│表二│在桃園市○○區○○街00巷00號，江文正│○○○○○○○○號SIM 卡壹│之行動電話壹支（含門號○○│
│編號│販賣約重量約1 公克之安非他命1 包予顏│枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│○○○○○○○○號SIM卡壹 │
│9） │鴻玨，價金1 仟元（尚未收取）。      │均沒收，販賣所得新台幣壹仟│枚）、磅秤壹台、分裝袋壹包│
│    │                                    │元沒收，於全部或一部不能沒│均沒收。                  │
│    │                                    │收或不宜執行沒收時，追徵其│                          │
│    │                                    │價額。                    │                          │
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附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實（金額：新臺幣）            │原審主文、罪名、宣告刑及沒│本院主文、罪名、宣告刑及沒│
│    │                                    │收                        │收                        │
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│1（ │江文正使用門號0000000000號行動電話與│江文正犯藥事法第八十三條第│上訴駁回。                │
│起訴│顏鴻玨所使用門號0000000000號行動電話│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│                          │
│書附│聯繫後，於104 年11月19日下午1 時30分│有期徒刑柒月。扣案之行動電│                          │
│表二│許，在桃園市○○區○○路0 號2 樓，江│話壹支（含門號○○○○○○│                          │
│編號│文正無償轉讓約重量約0. 2、0.3 公克之│○○○○號SIM 卡壹枚）沒收│                          │
│8） │安非他命1 包予顏鴻玨。              │。                        │                          │
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│2（ │江文正於104 年12月2 日晚間8 時許，在│江文正犯藥事法第八十三條第│上訴駁回。                │
│起訴│桃園市○○區○○街00巷00號，無償轉讓│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│                          │
│書附│約重量約0.2 、0.3 公克之安非他命1 包│有期徒刑柒月。            │                          │
│表二│予楊健鴻。                          │                          │                          │
│編號│                                    │                          │                          │
│7） │                                    │                          │                          │
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