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臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第967號
上 訴 人
即 被 告 陳欽森
選任辯護人 張漢榮律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度重訴字第6號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第10955、11144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳欽森明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得持有、運輸及販賣，且為我國行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所定之管制進出口物品，不得任意私運進口，竟於民國105年5月9日，經成年男性友人卓仕杰（另經原審通緝中）以所持用門號0000000000號行動電話與陳欽森所持用門號0000000000號行動電話（附表編號四）聯繫，約定在新北市中和區四季紐約社區見面，雙方到場後，卓仕杰告知陳欽森有從柬埔寨私運第一級毒品海洛因來臺轉售牟利之管道，若至柬埔寨運輸海洛因回臺，事成後可獲取新臺幣（下未特別載明幣別者同）25萬元報酬，並邀集陳欽森出資美金4,100元以投資海洛因半塊，轉售所得價金按出資比例計之，陳欽森因正逢個人經濟壓力龐大難解，旋即應允，惟因斯時無足夠現款，出資同購海洛因部分暫時作罷。
然陳欽森為賺取販賣海洛因對價，積極籌措資金，後於同年月11日，告知卓仕杰同意出資共同販入海洛因，2人議定後，即共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利、運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，謀畫將卓仕杰於同年月8日，以上開持用門號向持用門號00000000000號之某真實、姓名不詳之外籍成年男子購得之第一級毒品海洛因自柬埔寨運輸、進口至我國境內。
卓仕杰並指示陳欽森於同年月19日、22日搭乘飛機往返，待運輸海洛因入境我國並將之交付予一名為「陳少華」之不詳成年男子後，該男子會交付25萬元報酬予陳欽森，且於同年月12日，以前開方式聯繫陳欽森，在上開四季紐約社區將載有「0000000000，陳少華」個人資料之紙條1張（附表編號五）交予陳欽森。
因陳欽森與「陳少華」素不相識，為保順利收付，要求卓仕杰安排渠等見面，3人遂於同年月15日晚上，在上開四季紐約社區全家便利商店會面，卓仕杰於當晚以來回機票費用及零用金為名義支付陳欽森1萬2,000元及美金400元，並交付在柬埔寨聯絡使用之柬埔寨當地電信公司門號SIM卡1張（陳欽森在柬埔寨將之插入附表編號三所示IPHONE行動電話使用）。
105年5月16日上午6時許，卓仕杰先行搭乘班機號碼CI861號飛機前往柬埔寨，處理購入海洛因事宜，並在當地等待陳欽森到達柬埔寨；
同日中午，陳欽森則前往大眾商業銀行中山分行以西聯匯款方式，將美金4,100元匯入卓仕杰所指定名為「KEO PARUN」之人所申設之柬埔寨當地銀行帳戶內，繳付其所認購之販入海洛因價金。
陳欽森後於105年5月19日上午8時許，搭乘班機號碼BR265號飛機前往柬埔寨，翌（20）日下午5時許，卓仕杰以未顯示號碼撥打陳欽森持用之門號0000000000號行動電話，聯繫見面事宜，卓仕杰抵達陳欽森入住房間後，即將附表編號一、二所示內裝有海洛因之菸盒10包、藥罐3盒交予陳欽森，並指示其應如何擺放在托運行李內以規避查緝。
卓仕杰將上開物品交予陳欽森後，即於105年5月22日，搭乘班機號碼CI862號飛機先行返回臺灣，陳欽森則於同日下午，攜帶內裝有海洛因之上開菸盒、藥罐之行李箱，搭乘班機號碼BR266號飛機返臺，於當日下午5時26分許抵臺，甫通過免申報檯時，經前早已獲報卓仕杰涉嫌安排運毒，實施通訊監察而獲悉上開毒品運輸並到場埋伏之調查局人員通知財政部關務署臺北關人員，予以攔停盤查實施入境注檢，當場在其托運行李內查扣如附表編號一所示之第一級毒品海洛因及如該附表其餘所示之物（編號六所示美金80元為前揭零用金名義之花用剩餘部分），而悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳欽森（下稱被告）於新北市調處、偵查、原審羈押訊問、準備程序、審理及本院審理時，均坦承不諱（105年度偵字第10955號卷，下稱偵10955號卷，第17至18、19至22、43至46、51至55、81至84、89至91、145至147頁；
105年度重訴字第6號卷，下稱原審卷，卷一第13至15、41至43頁；
原審卷二第81頁反面；
本院卷第135頁），而至柬埔寨購入、運輸海洛因入臺後，將之交付陳少華等節，核與證人即共同被告卓仕杰於新北市調處及偵查中所述大致相符（105年度偵字第11144號卷，下稱偵11144號卷，第48至53、60至63頁），並有被告與共同被告卓仕杰之出入境資訊連結作業、新北市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片、四季紐約社區之全家便利商店內及店前監視器畫面截圖（105年5月15日）、原審核發之通訊監察書（105年度聲監字第551、578號、聲監續字第179、400、575、762、954號）及通訊監察譯文、105年6月20日新北市調處通聯分析職務報告、通聯內容概要與研析、新北市調處105年9月10日新北緝字第10544575420號函檢送之被告於105年5月16日至大眾商業銀行中山分行辦理西聯匯款之交易紀錄、原審於105年12月15日勘驗被告遭扣案之全數電子產品之勘驗筆錄及附件截圖、原審電詢新北市調處承辦調查官本案查獲來源之公務電話紀錄等件在卷可稽（偵10955號卷第4、6至13、72至80、85至87、96、123至126、129、140、151至157頁；
原審卷一第51至54、91至94、167至224頁；
原審卷二第34頁），復有如附表所示之物扣案可佐。
又附表編號一之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，均檢出含有第一級毒品海洛因成分等情，有該實驗室105年6月8日調科壹字第10523011350號鑑定書在卷可憑（偵10955號卷第128頁）。
堪認被告夥同共同被告卓仕杰所販入、運輸、私運如附表編號一所示之物，確係第一級毒品海洛因無訛。
是依前揭文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性，應堪採信。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；
如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。
至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；
凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第5548號判決意旨參照）。
次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。
查被告為牟營利，與共同被告卓仕杰議定運輸、私運海洛因來臺，並出資美金4,100元，由共同被告卓仕杰與賣家聯繫而販入之，再如事實欄所載自柬埔寨將管制之第一級毒品海洛因運輸、私運入我國境內，運輸毒品及私運管制物品進口之行為皆認完成，雖於販入後尚未交付予共同被告卓仕杰所指定之毒品銷貨人「陳少華」前，即遭查獲，然被告既已販入、起運，並私運至我國境內，揆諸前開說明，其已著手販賣行為，運輸、私運行為並已完成。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
被告持有第一級毒品純質淨重雖已逾毒品危害防制條例第11條第3項所定加重標準，惟其持有及意圖販賣而持有之低度行為應為運輸、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告上開犯行，與共同被告卓仕杰間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
再被告係以一行為，同時觸犯運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
被告之辯護人雖為被告辯以被告係依共同被告卓仕杰指示行動，其行為仍屬於幫助，而非犯罪事實之參與分擔，應屬運輸毒品罪之幫助犯而非正犯云云。
然查被告親至柬埔寨，將海洛因運送入我國，業據被告供明無誤，並有上開證據可憑，被告所為核屬運輸第一級毒品罪之構成要件行為，本應論以共同正犯，辯護人辯稱此部分僅成立幫助犯云云，洵無可採。
至被告之辯護人另辯以被告與共同被告卓仕杰商討出賣毒品利潤，屬販賣毒品罪之預備犯云云，與上開行為階段理論就意圖營利販入即係著手於販賣行為之認定相違，尚難憑採。
又被告就上開運輸第一級毒品罪，於偵查及原審審理中均自白屬實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。
然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例可供參照）。
是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。
查被告明知第一級毒品海洛因係法律嚴格禁止私運、販賣之違禁物，對我國社會之秩序及國人之健康所可能產生之危害至鉅，染毒更能令人毀其一生，竟甘冒重典，運輸純度74.50％，純質淨重780.74公克之第一級毒品海洛因，數量甚鉅，雖甫私運進入我國境內即遭查獲而未流入市面，然對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在危險，危害社會治安甚為嚴重；
被告雖稱甘冒風險為本案，係出於為清償因支付父親生前之龐大醫療費用及身故後之喪葬費用而欠下之50幾萬元債務等語，然被告正值壯年，身心健全，且尚有本業，並非無以維生，難認有何為本案犯行之急迫性或其他迫不得已之情狀；
況被告所犯運輸第一級毒品罪，其法定本刑固為死刑或無期徒刑之罪，但本案因有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已依法減輕為20年以下、15年以上有期徒刑，已足使之受適當刑罰制裁。
是以，縱被告係肇因於前開經濟因素而為本案犯行，且於偵、審時自白犯罪，犯後態度良好，渠上開各情，法院認僅得作為偵審自白減刑後法定刑內量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性，綜參各情，實難認有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自無從依被告及辯護人之請求，依刑法第59條減輕其刑。
再毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，惟被告之所以甫運輸毒品入國即遭查獲，係因新北市調處前已獲得關於共同被告卓仕杰違反毒品危害防制條例之檢舉情資，於105年1月間起即對共同被告卓仕杰實施通訊監察佈線追查等情，有上開原審通訊監察書、譯文及原審電詢新北市調處承辦人之公務電話紀錄等件存卷可考（原審卷二第34頁），再經本院函詢新北市調處關於被告供述追查「陳少華」相關事宜，經新北市調處函覆略以：該處曾依被告供述追查「陳少華」涉及毒品情事，然無從確認「陳少華」身分，故未移送地檢署偵辦等語，並敘明其調查情形，有新北市調處106年5月3日新北緝字第10644536950號函暨檢附之附件存卷可稽（本院卷第106至121頁），堪認本案未因被告所供而查獲毒品來源，揆諸上開說明，核無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯可言。
是被告所犯本件，無從依該條例第17條第1項之規定減免其刑。
被告之辯護人為其辯稱：本件「陳少華」部分，調查局未繼續追查，可能於法未合，被告及共同被告卓仕杰均指出「陳少華」這個人，請庭上考量減刑云云，尚非憑採。
另刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。
依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。
又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。
是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，使上開毒品危害防制條例第18條、第19條之修正條文有規定者仍能優先於新刑法沒收專章之適用。
是關於本案查獲之第一級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
關於運輸毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
至其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
經查扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
又直接包裝上開毒品之外包裝（包裝袋10只及瓶子3罐），因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；
另前揭送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
再裝有上開海洛因如附表編號二所示包裝盒共4個、如附表編號三、四所示行動電話（含SIM卡）、如附表編號五所示載有「0000000000，陳少華」之紙條1張，均係供被告本案犯罪所用之物，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收之諭知。
另扣案之被告所有三星平板1台及現金1千元，被告迭供陳並未作為本案犯行聯繫或犯罪所用，卷內亦無具體證據資料足認與本案犯行有何關聯，自不予宣告沒收。
又被告自共同被告卓仕杰處取得之1萬2,000元及美金40 0元，雖名義為共同被告卓仕杰支付予其供柬埔寨來回機票費用及零用金花費之用，然終究係被告因本案享有之財產利益，回歸沒收新制為避免任何人坐享犯罪所得而失公平正義之修正目的，應認係被告因本案犯罪單獨所得，是如附表編號六所示花用剩餘之美金80元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，至未扣案之數額，仍應併予宣告沒收及追徵。
另被告與共同被告卓仕杰就本案運毒事宜約定之25萬元報酬，尚未實際取得，爰不為沒收之宣告。
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，於我國境內流通將殘害人體健康，敗壞社會風氣，並易滋生相關犯罪問題，竟貪圖運輸報酬及販賣海洛因之不正利益，與共同被告卓仕杰共同販入、運輸、私運海洛因入境我國，且海洛因數量甚鉅，跨國境運毒型態犯罪情節尤為嚴重，惟念及被告犯後坦承犯行、多次表達悔意，並供述共同被告卓仕杰參與情節甚詳，態度尚稱良好，且所運輸之海洛因尚未實際流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，再考量被告擔任之角色，要非策劃犯罪之販毒集團控制者或大盤毒梟，兼衡被告犯罪之動機、手段、無其他刑事前案紀錄之素行、國中畢業之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年6月，併為相關沒收之諭知，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，復就被告正值壯年，身心健全，且尚有本業，並非無以維生，僅為清償因支付其父親生前之龐大醫療費用及身故後之喪葬費用而欠下之50幾萬元債務，即甘冒風險，運輸純度74.50％，純質淨重780.74公克之第一級毒品海洛因進入我國境內之犯罪情狀，難認有何急迫性或其他迫不得已之情形，尚無顯可憫恕之處等節，具體論述綦詳，經核均屬妥適，並無違法或不當之處。
被告上訴意旨泛稱其僅係聽任共同被告卓仕杰之安排，對於第一級毒品海洛因之來源暨關於運輸入境後將第一級毒品海洛因交付之對象，均無所悉，其所扮演之角色，僅係居於運輸第一級毒品犯罪計畫中之最底層，要與基於策劃運輸毒品犯罪，藉由運輸販賣第一級毒品獲得鉅額利益之行為人有別，請求依刑法第59條之規定，酌減其刑云云，難謂可採。
又參諸修正後刑法第38條之1之立法目的，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，係在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。
準此，被告自共同被告卓仕杰處取得之1萬2,000元及美金400元，雖名為共同被告卓仕杰支付予其供柬埔寨來回機票費用及零用金花費所用，並非被告因運送毒品所取得之報酬，惟仍屬被告因本案所享有之財產利益，揆諸上開立法目的，自應對上開款項諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
是被告上訴意旨泛稱其自共同被告卓仕杰處取得之1萬2,000元及美金400元，係為支付機票費用及被告前往埔寨期間作為零用金花費，並非被告因犯罪所得之款項，不應諭知追徵未扣案之部分云云，委無可採。
另本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑一節，亦業經論析明確如前。
綜上，被告提起本件上訴，徒以原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附表：
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│編號│扣案物名稱及數量 │
├──┼────────────────────────┤
│ 一 │含第一級毒品海洛因成分之粉末10包及3 瓶（含包裝袋│
│ │10只，瓶子3 罐，驗前淨重1047.97 公克，驗餘淨重10│
│ │47.71 公克，純度74.50 ％，純質淨重780.74公克） │
├──┼────────────────────────┤
│ 二 │裝有上開海洛因之包裝盒共4個 │
├──┼────────────────────────┤
│ 三 │IPHONE行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，含柬│
│ │埔寨當地電信公司門號SIM卡1 張） │
├──┼────────────────────────┤
│ 四 │HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張） │
├──┼────────────────────────┤
│ 五 │載有「0000000000，陳少華」之紙條1張 │
├──┼────────────────────────┤
│ 六 │美金80元 │
└──┴────────────────────────┘
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