臺灣高等法院刑事-TPHM,106,上訴,969,20170525,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第969號
上 訴 人
即 被 告 馮冠嘉
選任辯護人 黃福裕律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第732 號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第14168 、15274 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於馮冠嘉部分撤銷。

馮冠嘉犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、馮冠嘉前因傷害、妨害公務等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣臺北地方法院以102 年度聲字第1270號裁定定應執行刑為有期徒刑5 月，於民國103 年10月4 日執行完畢。

詎猶不知悔改，緣馮冠嘉因認遭斯時年為19歲之胡柏力出賣，懷恨在心，告知成年人黎書成（所涉幫助傷害犯行另經原審判決公訴不受理）其欲向胡柏力尋仇。

適於105 年5 月15日晚間，黎書成前往新北市○○區○○路00號之晶冠廣場（為10餘樓層之建築，內有餐廳、電影院等複合式商場，下稱晶冠廣場）出席友人喜宴，發現胡柏力亦在席間，遂以電話通知馮冠嘉。

馮冠嘉得悉後，旋以通訊軟體「微信」聯繫19歲之友人陳辰、張豐安（綽號「阿倫」）及已滿18歲之林威宇（陳辰、張豐安、林威宇所涉普通傷害犯行，均業經原審判決公訴不受理），由陳辰駕駛其承租之車牌號碼0000-00 號自用小客車，沿路搭載攜帶開山刀3 支、西瓜刀1 支（均未扣案）上車之馮冠嘉及林威宇、張豐安，並由馮冠嘉於行車途中，將前揭刀械各1 支交予林威宇、張豐安、陳辰，復告知：伊欲向胡柏力尋仇，如無法將人押走，將朝胡柏力手腳揮砍等語，隨後其等抵達晶冠廣場對面之停車場埋伏，等待胡柏力出現。

同日晚間9 時10分許，胡柏力步出晶冠廣場行至人行道時，馮冠嘉及基於普通傷害犯意聯絡之陳辰、林威宇、張豐安即一同持刀趨步靠近，胡柏力發現後，隨即轉身奔逃，馮冠嘉於晶冠廣場騎樓處追上胡柏力後，竟提升其犯意，在已預見若持刀械猛力朝他人背部、四肢揮砍，甚有可能造成毀敗或嚴重減損一肢以上機能，或造成身體、健康重大不治或難治之重傷害結果，仍單獨萌生縱使令胡柏力受重傷亦不違背其本意之不確定故意，驟然持開山刀1 支朝胡柏力背部、四肢多次猛力揮砍，致胡柏力受有右背部、右前臂、大腿及右膝開放性傷口併肌肉損傷，右2 、3 、4 指背側開放性傷口，併2 、3 指肌腱斷裂，及第3 指近端指關節脫位之嚴重傷勢，旋與陳辰、林威宇、張豐安駕車逃離現場。

所幸胡柏力之同行友人朱建融、項鈞、黃俊欽目睹此情，隨即上前為胡柏力按壓傷口止血，並緊急送醫急救，經手術治療後，未致生重傷害之結果。

而馮冠嘉在有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開犯行以前，即主動於105 年5 月16日上午7 時10分許，前往新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊自首犯罪並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、有關本院審理範圍：原判決認定上訴人即被告馮冠嘉犯重傷未遂罪，經判處有期徒刑3 年6 月後，馮冠嘉不服，提起上訴。

至原判決認陳辰、林威宇、張豐安僅與馮冠嘉有普通傷害之犯意聯絡，應論以刑法第277條第1項之普通傷害罪，又因胡柏力已於審理中撤回告訴，而諭知陳辰、林威宇、張豐安均公訴不受理部分，因檢察官、陳辰、林威宇、張豐安皆未提起上訴，業已確定。

是以本院審理範圍僅限原判決關於馮冠嘉部分，先予敘明。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、馮冠嘉、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第113 、114 、142 至144 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據馮冠嘉於本院準備程序、審理時均自白不諱（本院卷第111 、114 、145 頁），核與證人即告訴人胡柏力於警詢、偵查及原審指述之情節大致相符（105 年度偵字第14168 號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第15至17、171 至174 頁，原審卷㈡第111 至125 頁），另據證人即同在現場之陳辰、林威宇、張豐安、黎書成、朱建融、項鈞、黃俊欽，以及承辦警員黃建榮、廖偉翰、林威志分別於警詢、偵查及原審中供述綦詳（偵查卷㈠第21至28頁，105 年度偵字第00000 號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第14至29、70、71、75、76、80至83頁，原審卷㈠第116 、124 、153 、265 至282頁，原審卷㈡第8 至16、101 至110 頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）105 年5 月16日診斷證明書、監視器錄影翻拍照片、傷勢照片、現場照片、車輛詳細資料報表、長庚醫院105 年6 月16日（105 ）長庚院法字第0730號函暨檢送之病歷資料、衛生福利部臺北醫院急診檢驗結果、大批領血核對單、緊急傷病患轉診單、轉診同意書、輸血治療同意書、醫療影像光碟翻拍照片在卷可稽（偵查卷㈠第29、33至41、48、67至145 、181 至190 、212 至220 頁），足認馮冠嘉前揭任意性自白確與事實相符，洵堪採信。

從而本案事證明確，馮冠嘉之犯行堪予認定。

二、論罪部分：㈠按刑法第10條第4項所定毀敗或嚴重減損之重傷害，係指完全喪失或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。

經查，胡柏力經送醫治療後，如持續接受復健，其傷勢將來對日常生活造成影響之機率較小，僅於進行大量負重之活動，可能略有影響乙節，有長庚醫院105 年6 月16日（105 ）長庚院法字第0730號函在卷可憑（偵查卷㈠第67頁），佐以胡柏力於原審供陳：現在右手五指能伸直，但中指無法握得很實，除了手部有後遺症外，其他部分並無後遺症等情（原審卷㈡第125 頁），可見胡柏力所受傷勢，尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能，或其他於身體、健康有重大不治或難治之重傷程度。

是以核馮冠嘉所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。

㈡馮冠嘉前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢馮冠嘉基於縱使令胡柏力受重傷亦不違背其本意之不確定故意，驟然持開山刀多次猛力朝胡柏力背部、四肢揮砍，已著手使人受重傷，所幸未生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

再者，馮冠嘉在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行以前，即主動於105 年5 月16日上午7 時10分許，前往新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊自首犯罪並接受裁判之事實，業據證人黃建榮、林威志分別於原審證述綦詳（原審卷㈡第102 、103 、109 、110 頁），並有臺灣新北地方法院公務電話紀錄表在卷可稽（原審卷㈡第62、63頁），是以馮冠嘉合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定遞減輕其刑，並依法先加後減。

㈣陳辰搭載馮冠嘉、林威宇、張豐安等人前往晶冠廣場之車輛應為「9613-ZU 」號自用小客車，業據陳辰、馮冠嘉分別於警詢中供述在卷（偵查㈡卷第25、32頁），並有車輛詳細資料報表附卷可佐（偵查㈠卷第48頁），起訴書誤載為「9316-ZU 」號，容有未洽，應予更正。

三、原審以馮冠嘉罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而認錯等情形在內。

馮冠嘉於本院審理時已坦承犯行，足徵其犯罪後之態度與原審比較，已然不同。

原審量刑之情狀既已改變，原審所科處之刑即無從維持，是以馮冠嘉上訴請求從輕量刑，非無理由，應由本院就原判決關於馮冠嘉部分予以撤銷。

四、爰審酌馮冠嘉因故對胡柏力心生怨懟，竟即埋伏在大庭廣眾之公共空間，伺機追趕並持刀朝胡柏力背部、四肢揮砍，造成胡柏力受傷非輕，亦嚴重危害社會治安，實屬不該，所幸胡柏力經治療得當，其傷勢未達重傷程度，馮冠嘉於原審中已與胡柏力達成和解，經胡柏力當庭表明不欲追究之意旨，業據原審審判筆錄記載明確（原審卷㈡第124 頁），並有傷害和解書、撤回告訴狀存卷可稽（原審卷㈠第284 頁，原審卷㈡第150 頁），兼衡馮冠嘉之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害，以及業已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、有關沒收部分：㈠馮冠嘉行為後，刑法第2條第2項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日起施行。

刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於同日修正、施行，故本案有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日起施行之相關規定論處。

㈡修正後刑法第38條第2項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」；

第3項前段規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之」，可知供犯罪所用之物，乃得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要，並非必予宣告沒收。

扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），雖係馮冠嘉所有（偵查卷㈠第60頁），惟無證據足認與本案犯罪事實有關，馮冠嘉持以砍傷胡柏力之開山刀1 支則未扣案，無證據證明尚屬存在，亦非屬應義務沒收之違禁物，難認具有刑法上之重要性，故均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第278條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處5 年以上12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。