臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵上訴,190,20180329,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第190號
上 訴 人
即 被 告 賴紀康
選任辯護人 徐嘉明律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度侵訴字第7 號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第4373號、105 年度偵緝字第347 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前⑴於民國100 年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第1077號判決判處有期徒刑4 月確定；

⑵因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第1076號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑶因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第1084號判決判處有期徒刑4月確定；

⑷因傷害案件，經臺灣士林地方法院以100 年度士交簡字第634 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開⑴⑵⑶⑷案件，嗣經臺灣士林地方法院以101 年度聲字第94號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於101 年10月16日縮刑期滿執行完畢。

復⑸因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以102 年度審簡字第674 號判決判處有期徒刑4 月、4 月，定應執行有期徒刑6 月確定；

⑹因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第869 號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑺因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103 年度士簡字第303 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定；

⑻因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103 年度士簡字第497號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑7月確定，上揭⑺⑻案件，嗣經臺灣士林地方法院以103 年度聲字第1564號裁定定應執行有期徒刑10月確定，併與上開⑸⑹案件接續執行，於104 年12月12日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，其與0000000000（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）各自向房東黃有琳承租位宜蘭縣礁溪鄉（地址詳卷）之2 樓房間，於105 年7 月1 日下午2 時30分許，乙○○（綽號「小六」）見Ａ女在2 樓客廳沙發上睡覺，竟基於妨害性自主之犯意，脫掉Ａ女所著外褲及內褲，並撫摸Ａ女大腿、陰毛，Ａ女驚覺有人觸摸後醒來，乙○○即以雙腳跨於Ａ女所躺沙發椅面對Ａ女，並以雙手強壓Ａ女肩膀，將Ａ女壓制在沙發上之強暴方式，以陰莖靠近Ａ女頭部，並抓Ａ女頭部，欲以其陰莖插入Ａ女口腔，以此方式為性交行為，經Ａ女抵抗，並喊叫呼救後，乙○○接續以桌上綽號「阿祿」之陳成乾所有之手機插入Ａ女口腔內、以手打Ａ女臉頰之強暴方式（未成傷），要求以陰莖插入Ａ女下體，Ａ女仍不允抗拒，嗣Ａ女即趁乙○○躺於沙發上時，自沙發椅上起身，並自2 樓逃至1 樓向房東黃有琳、吳林揚、游坤金等人求救，乙○○強制性交犯行因而不遂。

二、案經Ａ女訴請宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

故本件判決書事實欄及理由欄，關於證人即告訴人Ａ女僅記載代號（真實姓名年籍住址等詳卷）、證人即告訴人Ａ女之男友亦僅記載代號Ｂ男（真實姓名年籍住址等詳卷），合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。

查證人Ａ女、Ｂ男於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，自無證據能力，而不得作為證據。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承與Ａ女為各自向房東黃有琳租用2 樓房間之房客，惟矢口否認對Ａ女涉犯強制性交犯行，辯稱：伊不知道當時伊在哪裡，應該不在租屋處，當天一整天都沒有碰到Ａ女，也沒有看到Ａ女，當天11點多就到老闆娘那裡去了，沒有看到Ａ女從2 樓跑到1 樓云云。

惟查：

（一）妨害性自主案件於其特性上，行為人多半不會以除受害人以外之人易於發覺之方式進行，即令係在非隱密之場所，甚至公共場所，行為人亦會觀察四周情形，利用他人不易察覺之方式進行，故妨害性自主案件之證據往往僅有被害人之證述，如因此即認證據不足，無異於宣告妨害性自主案件犯罪行為人大多可逃避司法制裁，故即令僅有被害人之證述，亦不能因此即遽認證據不足，而應詳細審酌被害人之證述是否可信，決定被告是否有罪。

而被害人之證述是否可採，應綜合其前後證述是否一致、情節是否合理、有無誣陷被告之動機等加以綜合判斷。

又證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，合先敘明。

（二）前揭被告於105 年7 月1 日下午2 時30分許，見Ａ女在租屋處2 樓客廳沙發上睡覺，竟基於妨害性自主之犯意，脫掉Ａ女所著外褲及內褲，並撫摸Ａ女大腿、陰毛，Ａ女驚覺有人觸摸後醒來，被告即以雙腳跨於Ａ女所躺沙發椅，並以雙手強壓證人即告訴人Ａ女肩膀，將Ａ女壓制在沙發上之強暴方式，以陰莖靠近Ａ女頭部，並抓Ａ女頭部，欲以其陰莖插入Ａ女口腔，以此方式為性交行為，經Ａ女抵抗，並喊叫呼救後，被告接續以桌上陳成乾所有之手機插入Ａ女口腔內之強暴方式，要求以陰莖插入Ａ女下體，因Ａ女抵抗不從而未能得逞，嗣Ａ女即趁乙○○躺於沙發上時，自沙發椅上起身，並自2 樓逃至1 樓向房東黃有琳、吳林揚、游坤金等人求救，被告始未能遂行其強制性交犯行等情，業據Ａ女於偵查中證稱：「（問：105.7.1 這天發生什麼事？）下午2 點半左右我在二樓客廳沙發椅上午睡，睡到一半發現怎麼有一男生跑到我這邊，我發現我和對方的褲子都不見了，我看到是乙○○，當天我穿無袖上衣和短褲，我發現我的短褲和內褲都被脫了，原因是什麼我不知道，我醒來才發現的。

（問：為何突然發現褲子被脫？）因對方有撫摸動作過來，我發現有人摸我的重要部位，我才醒過來。

（問：重要部位是哪裡？）大腿和陰毛，我覺得癢癢的就醒了。

（問：為何有人脫掉你的褲子你沒感覺？）當下我在睡覺不知道，且我12點吃抗癲癇的鎮定安眠藥，我這是照三餐要吃的。

（問：你醒來後的情形？）我發現是乙○○我就要跑，他拉扯我的衣服，把我壓在沙發椅上，他用下體塞住我的嘴，我就用手捏住他的睪丸，我喊了三聲『黃有琳、救命』，黃有琳他們都在一樓喝醉酒沒聽到，後來乙○○生氣的拿手機塞我嘴巴，手機是黃有琳的朋友阿祿的，剛好掉在沙發椅上被乙○○拿到塞我嘴，當時我沒放手捏住乙○○的睪丸，他會痛就放手，我跑掉但他又拉我衣服把我拉回另一張沙發，然後他想用下體塞我陰道，我用手遮住我下體反抗，然後乙○○說什麼要生小孩之類的，我說再不放手你就不是人之類的，他放手後他回到一開始的沙發上躺著，叫我幫他口交，我趁機跑到樓下，樓下有阿祿、黃有琳、歡仔營（台語）、鑲金（台語）、賴美惠，他們都在喝酒，我跑去找歡仔營說被乙○○性侵，然後打給刑事組的張詩明，警察派人帶我去龍潭派出所。

（問：你從二樓跑到一樓，當時下半身有穿嗎？）沒有。

是鑲金（台語）拿布給我遮，‧‧‧‧‧（問：警詢時你說乙○○打你？）我要喊的時候，乙○○用手機塞我嘴巴，當時他用手打我臉頰3 巴掌，但我沒受傷。」

綦詳（見臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第4373號偵查卷宗〈以下簡稱105 年度偵字第4373號偵查卷〉第66頁正背面、第67頁），並與Ａ女於原審審理：「105 年7 月1 日下午2 時30分左右，被告突然跑回來，當時我男朋友已經離開了，被告站在我的椅子旁邊突然脫我褲子，當時地點是在客廳。

（問：被告突然脫你褲子，你的反應？）我當時想要掙脫，被告強壓我，要求我對他口交。

（問：當天你是否有呼叫？）有，我有呼叫3 聲，很大聲。

（問：你是否有抵抗被告？）有，我有反抗回去，我有把被告推回去。

（問：你把被告推回去之後，是否有跑下樓？）事發之前我在睡覺，被告跑上來的時候我不曉得，我人當時正在睡覺，我將被告推回去之後，被告有拿到陳先生的手機，塞在我的嘴巴裡，我不曉得他塞多久，當時我人癱軟在地上，後來被告躺在沙發上，我趁被告躺在沙發上後我就跑了，我跑到樓下。

（問：你當天的衣服有無被被告脫下？）只有褲子被脫下，衣服我還穿著。

（問：照你剛才所述，你癱軟在地，你趁被告躺在沙發的時候跑下樓，當天在2 樓被告有無對你作何事？）被告對我要求口交及性行為，但是我沒有答應。

（辯護人問：你跑下1 樓之後，你的褲子是否已經穿上？）我還沒有穿褲子。

（問：當天被告只是想要口交及發生性行為，但是沒有成功，是否如此？）是。

（問：你之前於偵查中稱，被告當天有把你壓在沙發上，用下體塞住你的嘴巴，有何意見？）沒有，確實是沒有這樣子，被告沒有將生殖器塞入我的嘴巴內。

（問：當天被告的生殖器有無進入你的生殖器內？）沒有。

（問：當天被告只有用手機塞入你的嘴巴？）是的，沒錯。

‧‧‧‧‧因為被告跨在我身上，將下體硬塞過來，我將被告推走，被告推不走，被告不知道在那裡發現手機，就拿手機來塞我的嘴巴‧‧‧‧‧我也確定乙○○沒有將他的下體塞進我的嘴巴。

我沒有印象我在偵查中為何這樣講，也沒有乙○○要用他的下體塞我的陰道這件事，乙○○有用嘴巴講說叫我跟他發生性關係，但是沒有這個動作，確實沒有這個動作。

（問：被告的下半身是否有穿褲子？）沒有，被告沒有穿褲子，連內褲也沒有穿。

‧‧‧‧‧（問：被告是如何強壓你？）被告是用兩隻手強壓我的肩膀，沒有用身體壓我，被告將雙腳跨在沙發椅上，下體面對我。

（問：被告的生殖器有無碰到你的嘴巴？）沒有。

（問：被告強壓你之後，對你做何動作？）只有用手機塞我嘴巴，還有恐嚇叫我一定要幫他口交，及跟他發生性行為。

（問：你在偵查中稱，你醒過來之前，感覺到被告有摸你的大腿及陰毛，是否如此？）有，那是在我睡覺的時候，我還沒有醒來之前。

（問：是何種手機，怎麼塞的進嘴巴？）是三星，寶藍色的手機，大約是5 點多吋的，被告硬塞進我的嘴巴，我的嘴角有點裂開。

（問：照你剛才所述，被告是要對你性侵但未遂？）是的‧‧‧‧‧（問：你剛才稱，被告有恐嚇你一定要幫他口交，被告是如何恐嚇你？）被告抓住我的頭，硬要去塞，我不願意，被告就拿手機來塞我的嘴巴。

（問：你當時睡在沙發上，何時醒來發現被告？）我睡夢中覺得奇怪，覺得大腿有被撫摸，癢癢的感覺，我醒來的時候，我看到被告站在我旁邊，就是剛才在照片上標示的位置，我問被告要幹嘛，被告就說你幫我口交，被告就開始用雙手壓制我的肩膀，把我壓在沙發椅上，我整個被被告壓在沙發椅上，我要掙脫被告的時候，被告就拉掉我的褲子，內褲跟外褲都被一起拉掉，當時我無法反抗被告，因為我被被告壓制住。

‧‧‧‧‧（問：你從沙發上醒來的時候，被告對你做何動作？）當時我的褲子已經被脫掉了。

（問：你剛才為何稱，褲子是後來才被脫掉？）褲子不是在醒來掙扎的時候被脫掉的，我剛剛說錯了，是在一開始醒來，就發現褲子被脫掉了。

（問：當天是否有看到被告的下體？）有，非常清楚。

（問：你看到被告的下體時，被告有無穿著褲子？）沒有，被告用手機塞我嘴巴時，沒有穿褲子，我只記得那一幕。

‧‧‧‧‧（問：當天你到1 樓之後的情形？）當天我哭著跑下樓，下半身沒有穿褲子，有一個綽號叫鑲金的拿一塊布還是衣服給我遮，我忘記我有沒有跟樓下的人說發生的事情。」

等情（見原審卷第69頁背面至第72頁、第72頁背面、第73頁正背面、第74頁正背面）大致相符，雖Ａ女於偵查中證稱當時被告有以下體塞入其嘴巴及有以手捏住被告睪丸制止被告乙節（見105 年度偵字第4373號偵查卷第66頁背面），於原審審理中證述：被告係跨在其身上，要強壓住其肩膀及頭，要將生殖器塞過來要其口交，但沒有將生殖器塞入其嘴巴內、沒有用手捏住被告的睪丸等語（見原審卷第70頁背面、第71頁）等節，Ａ女就本案發生之次序、情節於偵查及原審審理中均大致相符，Ａ女於原審審理中就其於偵查中所述上開內容已陳稱：我確定我沒有捏乙○○的睪丸，我不敢摸，我也確定乙○○沒有將他的下體塞進我的嘴巴。

我沒有印象我在偵查中為何這樣講，也沒有乙○○要用他的下體塞我的陰道這件事，乙○○有用嘴巴講說叫我跟他發生性關係，但是沒有這個動作，確實沒有這個動作等語，是應以Ａ女於原審審理中之證述為據。

再徵諸Ａ女係與被告間係同向房東租屋居住之房客關係，彼此間並無任何恩怨糾紛，業據Ａ女於偵查中供述明確（見105 年度偵字第4373號偵查卷第67頁），亦為被告於偵查及原審審理中所自承在卷（見105 年度偵緝字第347 號偵查卷第19頁、原審卷第46頁背面、第84頁背面），Ａ女實無故為誣攀被告之緣由，是Ａ女指訴被告有為上開強制性交未遂行為，應屬真實可採。

（三）再Ａ女於遭被告強壓肩膀於沙發椅上，被告欲將陰莖插入其嘴巴內及要求為性交行為，為Ａ女抗拒而不遂後，Ａ女即趁被告躺於沙發上之際，自沙發椅上爬起並自2 樓跑下1 樓，向在1 樓之房東黃有琳、陳成乾、吳林揚、游坤金求救，當時Ａ女未著下身並哭訴遭被告性侵等情，業據證人即綽號「番仔榮」（即「歡仔營」）之吳林揚於偵查中證述：「（問：105/7/1 下午1 、2 點時，乙○○跟2 樓的房客被害人Ａ女發生什麼事情？）被害人Ａ女哭著下樓，當時我還在場，被害人Ａ女哭說乙○○對他怎樣，因為我有事情，我就先離開。

當時我沒有看到乙○○有下樓。

（問：後來警察有過來？）我已經不在現場。

‧‧‧‧‧後來也沒有遇到乙○○。」

及於原審審理中證稱：「（問：被害人下樓的時候，被害人情況如何？）被害人衣服整齊，上衣很長蓋住下半身，下面沒有穿長褲，衣服裡面有沒有褲子我沒有看清楚。

（問：被害人下樓時有無說話？）被害人說他被人強姦〈臺語〉，只有這樣講，被害人當時在哭，我有事情我就先離開。

（問：當天你有無喝酒？）有，我沒有喝很多酒，我看到被害人下來在那邊哭，因為我有事情我就先走了。

‧‧‧‧‧被害人的下半身有沒有穿我不知道，但是我有說要人拿毯子給被害人蓋，才不會難看，之後我有事情我就先離開，我也怕麻煩，才先離開，他們在樓上的事情我沒有看到。

（問：當天被害人下樓之後大約多久你離開現場？）大約1 分多鐘，當時被害人在樓下哭，我就說叫人拿毯子給被害人蓋著，才不會難看，講完我就走了，有沒有人拿毯子給被害人遮我沒有看就離開了。

（問：被害人除了說他被強姦，還有無說什麼？）沒有，被害人就一直哭。」

等語明確（見105 年度偵字第4373號偵查卷第97頁背面、原審卷第78至79頁），依前揭證人吳林揚之證述可知，證人吳林揚於見Ａ女下樓後有叫人拿毯子給Ａ女遮蓋下半身，顯見Ａ女於案發當日下樓時應未著下半身，證人吳林揚始會叫人拿毯子給Ａ女遮蓋下半身，且前揭證人吳林揚之證述亦與證人即綽號「鑲金」之游坤金於偵查中所證述：「（問：105/7/1 下午1、2 點時，乙○○跟2 樓的房客被害人Ａ女發生什麼事情？）被害人Ａ女哭的下樓，我有跟被害人Ａ女講這種事情，我也不知道，你報警好了，我沒有看到乙○○有下來。

」，證人即綽號「阿祿」之陳成乾於偵查中證稱：「（問：後來警察有過來？）當天有什麼情形我都不知道。

是後來被害人Ａ女跟我說乙○○用我的手機塞在被害人Ａ女的嘴巴，讓他不能說話或叫出聲音，後來確實我也找不到手機。

從那天後我也沒有遇過乙○○。

（問：你有問被害人Ａ女，為何乙○○要把手機塞在被害人Ａ女的嘴巴？）被害人Ａ女說乙○○想要強姦她，用這種方式不讓她叫。」

等語（見105 年度偵字第4373號偵查卷第97頁背面至第98頁）大致相符，更足資佐證Ａ女確遭被告為強制性交未遂行為，於驚慌下逃跑求救並已哭泣下樓告知在場之人遭被告「強姦」，又依前揭證人吳林揚之證述可知Ａ女下樓時下半身未穿著任何褲子，苟非情況緊急，Ａ女焉有於未著下身外褲及內褲之情況下即下樓求救？是前揭證人吳林揚、證人游坤金、證人陳成乾均足以佐證Ａ女之指訴為真實。

至證人黃有琳雖於偵查及原審審理中均證述：當天什麼都不知道，沒印象看到Ａ女，也沒印象看到被告云云，惟證人黃有琳亦證述：當日喝酒已酒醉了等情，是證人黃有琳因已喝醉，不知發生何事，其前揭證述亦不足據為有利被告之認定。

（四）再參酌Ａ女於105 年7 月1 日案發當日下午2 時31分38秒即撥打電話證人即宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查佐張詩明，業據證人張詩明於偵查中證稱：「（問：被害人Ａ女稱在105/7/1 時曾有打給你，詢問你有關被性侵害的事情？）時間我忘記，但被害人Ａ女曾有打給我說被性侵害的事情，我就通報轄區礁溪分局龍潭派出所處理。

（問：被害人Ａ女在電話中怎說？語氣如何？）被害人Ａ女叫我阿明哥，她說小六給我強姦（台語），有點哭音，沒有大哭。

我有點忘記他有沒有要求我過去。」

等語明確（見105年度偵字第4373號偵查卷第81頁），並有Ａ女持用之門號0975ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ號通聯調閱查詢單在卷足稽（見105 年度偵字第4373號偵查卷第58頁正背面），嗣並於同日下午2 時36分23秒撥打電話告知其男友Ｂ男遭被告性侵乙事，業據證人Ｂ男於偵查中證稱：「（問：105/7/1 下午2:30，被害人Ａ女稱他有被乙○○做不禮貌的行為，你是否知道？）我知道，當初被害人Ａ女有先打給我，時間是下午2 點多，她說被乙○○性侵害及被乙○○打，我沒有多問，我就說直接先報警。

後來被害人Ａ女去派出所報警，後續情形我就不知道。

（問：當天有去找被害人Ａ女？）有，就是事情發生後，約當天下午的3 點多去派出所找被害人Ａ女，我問事情經過，被害人Ａ女沒有說什麼，當天（105/7/1)有在派出所報警。

（問：在派出所時，被害人Ａ女怎說？）被害人Ａ女有問我怎處理，我說交給警察處理。

（問：被害人Ａ女打給你時，他的狀況如何？是在哭？緊張？）很緊張的樣子。

（問：認識乙○○？）不認識，他好像是在那邊租房子，乙○○會找我們聊天，像一般的聊天，我們都沒有跟乙○○發生過口角。

（問：被害人Ａ女有說這事情是在哪裡發生？）租屋處的2 樓客廳。

（問：被害人Ａ女有說他為何在2 樓的客廳？）她說她在睡覺，後來是乙○○過去騷擾，就是乙○○脫被害人Ａ女的褲子，有猥褻，有對被害人Ａ女做性行為，被害人Ａ女說有反抗，乙○○有用手機打被害人Ａ女，也有用手機塞在被害人Ａ女的嘴巴。」

等語明確（見105 年度偵字第4373號偵查卷第79頁正背面），並有證人Ｂ男持用之門號0977ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ號通聯調閱查詢單、Ａ女持用之門號0975ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ號通聯調閱查詢單在卷足稽（見105 年度偵字第4373號偵查卷第56頁、第58頁正背面），顯見Ａ女除於案發後逃離2 樓下樓至1 樓即告知在場證人吳林揚、游坤金等人遭被告性侵外，並確實立即電話告知證人即宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查佐張詩明及證人Ｂ男，若無其事，證人即告訴人Ａ女自不可能向證人吳林揚、證人游坤金、證人張詩明及證人Ｂ男均告知相同之遭性侵內容之事，是依證人張詩明、證人Ｂ男之證述亦可資佐證證人即告訴人Ａ女前揭指訴為真。

（五）再者被告於警詢時先稱：當時伊在租屋處的一樓跟朋友喝酒，Ａ女的男朋友到樓下來找伊上二樓，說要請伊抽煙，伊一上樓後，Ａ女的男朋友就叫伊到沙發坐，伊坐下後，Ａ女跟她男朋友拿一根伊不知道是什麼的東西給伊抽，抽了大概３分鐘後，Ａ女就叫男朋友離開，下樓去，伊吸完後就不醒人事，等伊醒來，Ａ女說要告伊性侵等語（見105 年度偵字第4373號卷第4 頁），嗣後於偵查中供稱：當天伊在房間睡覺，其他人做什麼伊不清楚，伊不知道睡了多久，睡醒之後，肚子餓就騎車到伊老闆娘甲○○那邊吃晚餐，下樓時伊有看到屋主和一些朋友在一樓喝酒，伊就跟他們說要出去吃飯，就離開了，當天有跟Ａ女說話，Ａ女有進來伊房間跟伊借錢，伊說沒有錢，她就離開了等語（見105 年度偵緝字第347 卷第19頁），嗣後再於原審準備程序稱：105 年7 月1 日當天是在房間內睡覺，原本在樓下跟房東黃有琳等人喝酒，因為酒量不好，就回到房間休息，沒有在客廳跟告訴人講話，案發當天告訴人到伊房間內，說伊的哥哥要伊拿300 元給她，之後告訴人就走了，過一會兒又進來房間，不知道那時是幾點鐘，當天伊的衣服是整齊的，根本沒有脫下衣褲，不清楚告訴人的衣服是不是整齊，當天要離開時，天色已經暗了等語（見原審卷第46頁），後於原審及本院審理中又辯稱：伊不知道當時伊在哪裡，應該不在租屋處，當天一整天都沒有碰到被害人，也沒有看到被害人，當天11點多就到老闆娘那裡去了，沒有看到被害人從2 樓跑到1 樓等語，顯見被告對於本案當時是否於租屋處及是否碰到Ａ女前後供述不一，亦可見被告所述顯然不實。

（六）是綜上所述，被告所辯不足採信，被告所為如犯罪事實欄所示之強制性交未遂犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

至於被告聲請傳喚之證人甲○○經本院傳喚2 次，甲○○均未到庭作證，且被告對其當日是否於租屋處或到甲○○處，本身前後供述不一，已詳如前述，是縱使證人甲○○到庭亦無法為被告有利之證明，是本院認無再予傳喚之必要，附此敘明。

二、論罪部分：

（一）按刑法妨害性自主罪，係88年4 月23日修正公布施行，其立法理由之一係因原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」。

因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。

所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。

因此，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年度台上字第3439號、97年度台上字第4705號判決意旨參照）。

又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。

又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。

而本件被告初始因見Ａ女熟睡而不知抗拒性交，即乘機脫下Ａ女外褲及內褲，撫摸Ａ女之大腿及陰毛，著手於乘機性交之行為，Ａ女驚醒後，被告即以雙腳跨於Ａ女所躺沙發椅面對Ａ女，並以雙手強壓Ａ女肩膀，將Ａ女壓制在沙發上之強暴方式，以陰莖靠近Ａ女頭部，並抓Ａ女頭部，欲以其陰莖插入Ａ女口腔，以此方式為性交行為，經Ａ女抵抗，並喊叫呼救後，被告接續以桌上陳成乾所有之手機插入Ａ女口腔內之強暴方式，要求以陰莖插入Ａ女下體，Ａ女仍不允抗拒，嗣Ａ女即趁隙起身逃離求救，被告強制性交犯行因而未能得逞，被告所為自係以違反告訴人Ａ女意願之方法所為，且嗣後其已提升其犯意為強制性交之犯意，因被告當時轉化提昇犯意，尚非屬另行起意，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪，其所為乘機性交未遂之前行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為強制性交未遂罪所吸收，不另論罪。

故核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂罪。

公訴意旨雖認被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然依前揭Ａ女之證述可知，被告雖著手於強制性交犯行，但因Ａ女反抗，未有性器官接合或性器官與口腔接合之行為，而未能既遂其強制性交犯行，已如前述，是被告所為應僅尚屬未遂階段，起訴法條尚有未當，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告變更法條，不影響被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

（二）又被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於104 年12月12日受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告已著手於強制性交犯行，惟Ａ女反抗因而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先就累犯部分加重後減輕之。

三、原審調查後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，並審酌被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，素行難謂良好，本次為滿足一己私慾，竟在租屋處之供房客使用之公共空間客廳內，欲趁Ａ女熟睡之際為性交行為，Ａ女驚醒後被告即提昇犯意，以強暴方式欲以陰莖插入Ａ女口腔內、要求為性交行為，幸Ａ女強力反抗，而未能得逞，然已對告訴人Ａ女心理造成不易消除之傷害，對告訴人Ａ女所生之危害非輕；

另考量被告國中畢業之智識程度，之前從事地方戲劇演員、家中有二哥及四哥同住之家庭生活狀況，另審酌被告犯後否認犯行，且未能與告訴人Ａ女達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告執前詞否認犯行提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百二十一條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。