臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵上訴,34,20170518,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第34號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊佳樂
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第64號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第18223 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。

事 實

一、乙○○於民國103 年底，經由網路社群網站臉書（FACEBOOK，下稱臉書）結識當時未滿14歲之代號0000000000號女子（90年9 月間生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱「A 女」），A 女並告知其年紀為14歲，乙○○於主觀上雖未預見A 女係未滿14歲之人，但依A 女相貌、就讀國中一、二年級之客觀情形，主觀上可預見A 女係14歲以上未滿16歲之女子，明知A 女判斷力及自我保護能力未臻成熟，欠缺完整之性自主同意權，竟猶基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之故意，於104 年6 月16日晚間6 時許，與A 女相約在臺北捷運西門站6 號出口碰面，繼之偕同A女前往址設臺北市○○區○○街00號之紅菱閣旅店，徵得A女之同意後，以其生殖器插入A 女陰道抽動之方式，與A 女為性交行為1 次。

嗣於104 年6 月底，A 女之母（代號0000甲000000A，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱B 女）發現A 女於日記內紀錄與乙○○發生性行為等情，隨即拍照存證，並告知A 女學校老師，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本案被告既因觸犯刑法第227條第1項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免A 女（即代號0000 甲000000號）之身分遭揭露，依上開規定，對於A 女及其父母之姓名、年籍、住居所、A 女就讀學校等足資識別A 女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，先予說明。

二、關於證據能力之判斷：

（一）A 女於警詢、偵訊時所為陳述： （1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查A 女於警詢所為陳述（見他字卷第1 頁至第6 頁），屬被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，而被告及其選任辯護人既爭執該份警詢筆錄之證據能力（見本院卷第87頁、原審卷一第17頁），本院審酌A女已於原審審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問（見原審卷二第21頁至第25頁），且無刑事訴訟法第159條之2 、之3 得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，應認A 女於警詢所為陳述，無證據能力。

（2）另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院100 年度台上字第2235號判決參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第652號判決意旨參照）。

而A 女係90年9 月生，有性侵害案件真實姓名對照表存卷可稽（見不公開卷資料袋），於104 年9 月24日接受檢察官偵訊時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令具結，檢察官乃當庭告以應據實陳述（見104 年度偵字18223 號卷第41頁），其後A 女在社工員陪同下，以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述親身經歷，核其筆錄製作過程，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述概係出於A 女之真意；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性；

被告及其辯護人復未釋明A 女於偵查中之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開說明，A 女於偵查中向檢察官所為之證述應有證據能力。

此外，A 女業經原審於105 年12月7 日傳喚到庭證述（A 女於原審作證時，仍未滿16歲，不得令其具結，但已告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減），並經檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會（見原審卷二第21頁至第25頁），且於原審、本院審理期日就上開證據提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，業已踐行保障被告對A 女之正當詰問權，應認A 女於偵查中所為證述，已經完足調查，本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，前開證人A 女於偵查中之證述，自有證據能力。

（二）證人B 女即A 女之母於偵查、原審審理時所為證述之證據能力： （1）按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，與以實際經驗為基礎之證述有別，除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院101 年度台上字第5759號判決可參）。

（2）查證人B 女於檢察官偵查、原審審理時，經具結後證述其發現A 女日記並持行動電話將部分內容翻拍成照片等過程（見同上偵卷第43頁正反面，原審卷二第25頁反面、第26頁反面），均係其親自經驗、知覺之客觀事項，此部分證述既非轉述他人之傳聞證據，復經具結擔保其證言之真實性，有結文附卷可佐（見同上偵卷第44頁，原審卷二第40頁），未見違法取供及外力干擾情事，就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯有不可信之情況；

況證人B 女於原審審理中，經傳喚到庭進行交互詰問，已給予被告行使對質詰問權之機會，被告及其選任辯護人並未舉證證明或釋明證人B女於偵查中所為證述有何顯不可信之情況。

從而，證人B 女於偵訊、原審審理時，就上開親自見聞、發現A 女的日記本後予以翻拍等以實際經驗為基礎之證述內容，既非屬傳聞，復與本案犯罪事實有相當之關聯性，均應具有證據能力，自可資為本院判斷之依據。

（三）關於卷附翻拍A 女日記照片之證據能力：被告及其辯護人以上開翻拍照片並非日記原本，且係A 女個人製作之文書，無證據能力云云（見原審卷一第17頁，本院卷第87頁）。

然本院基於下述理由，認為有證據能力： （1）按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，本案卷附翻拍自A 女日記之照片（見同上偵卷第21頁至第26頁），係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，業經證人A 女、B 女於原審審理時證述明確（見原審卷二第24頁反面至第25頁、第26頁反面），性質上非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

（2）被告及其辯護人主張前述翻拍照片之日記內容，並非逐日記載且屬個人製作之文書，不具證據能力云云。

然按「除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4 定有明文。

刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該法第159之4 之規定即屬此類。

而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第1 、2 款例示規定之外，並於第3款為概括規定。

是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均不能謂無證據能力（最高法院99年度台上字第6503號判決意旨參照）。

至於第159之4第3款所指「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據。

又事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力。

所謂文書是否基於備忘之目的而製作？其製作是否係於事件甫發生或發生後不久？須依個案之情形酌定，要屬事實審之職權，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法。

又賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款傳聞例外，與同條第2款賦予日常例行性業務製作之文書證據能力，尚有區別（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。

亦即此款之特信性文書，必須其製作過程有特別可信性之情況保障性，換言之應就其內容是否為供述人自己經歷之事實，是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證。

（3）查本件證人B 女翻攝自A 女日記之照片所載「內容」固屬傳聞，然衡以常情，一般人於書寫日記時，係就自己日常生活所發生之事件、個人情緒起伏予以忠實紀錄，並不會預料到自己書寫之日記，未來將可能成為訴訟證據使用，故已鮮有虛偽記載之動機。

再細觀上開翻拍照片共7 張（見同上偵卷第21頁至第26頁），內文除記載有關A 女對被告之心情、想法外，尚包含：「6.18. 幹，好不爽，去你的，我都忘了要打子宮頸疫苗，真的好靠邀，怎辦==」、「6.23ㄛ齁…日記阿！妳是我最好的麻吉，只有告訴妳事情，你不會說出去，其他人下一秒可能就把我賣了」、「歐～話說→最近好爽，半夜出去玩，下次我真的要嘗試去跑山，但…不想和鳳梨那樣，得找機會和他說，那東西真的超難吃的…哈哈～各種阿雜= .=想到飆車又很爽XD哇歐～很阿雜又很爽，要ㄅㄥ壞了我，又要段考…他媽幹，再來個感情問題…去你的…誰來救我TAT 」（見偵卷第23頁、第25頁）等屬A 女個人日常生活、心情或活動事項之紀錄，與本案情節無關，堪認係A 女平日隨情緒起伏所紀錄之文書；

又前述內容之筆跡大小不一、筆墨顏色深淺有所不同，顯非同一日時所為，而上開日記內容部分載有「6.15」、「6.16」、「6.18」、「6.23」等數字，對照上下文，應係日期之記載，其中「6.18」與「6.23」是寫在同一頁之上下方，足見上開日記內容雖非逐日記載，但仍有依照日期、時序而為書寫；

參以該等翻拍照片並非A 女自行提出作為證據，而係B 女私下翻閱A 女日記並予以翻攝，業經證人B 女於偵查、原審具結證述甚詳（見同上偵卷第43頁正反面，原審卷二第25頁反面至第26頁），益徵A 女所書寫之日記內容，故意為不實記載之可能性甚小。

從而，互參上情，上開照片所顯示之日記內容，原係A 女依平日見聞、心情而親自紀錄，於製作時記憶鮮明，並非事後杜撰，無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，具有可信之特別情況；

且該等日記內容之記載，雖不定時且未逐日記載，惟仍依時序就其本人心情記載，自該日記記載之上下文、形式觀之，已具一貫性並依時序記載，尚無突兀之情，顯係就親身經歷事實，於當下或事件甫發生後，於記憶猶新之際作成之文書，本質上具有可信賴性，應認屬於刑事訟訴法第159條之4第3款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，且其所記載之部分內容，屬過去記憶之紀錄，與本件待證事實有為證據之必要性及關連性，是以上開日記翻拍照片，應有證據能力。

被告及其辯護人以非逐日記載之日記、屬個人製作之文書，無證據能力云云，尚難憑採。

（四）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

除上述外，本判決所引用其餘供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告固坦承經由臉書認識A 女，並曾與A 女相約至西門町碰面，惟矢口否認有與A 女發生性交行為，辯稱：伊係104 年3 月間與A 女認識，只與她見過一次面，去西門町的薩莉亞餐廳，沒有與A 女發生性行為，也不知A 女之真實年齡云云。

然查：

（一）證人即被害人A 女於偵訊時證稱：伊在103 年底透過臉書認識被告；

後來跟被告在網路聊天時，被告要求跟伊發生性行為，雖然伊覺得年紀很小，沒有很想，但還是有答應被告；

於104 年6 月16日跟被告約在捷運西門站6 號出口見面，兩人碰面後就去紅菱閣旅店發生性行為，被告有將生殖器插入伊的生殖器內，結束後被告就陪伊走回家；

伊有寫日記的習慣，有將跟被告發生性行為的事情寫在日記裡，想當作紀念等語（見同上偵卷第41頁至第42頁）。

復於原審審理時，到庭接受檢辯雙方交互詰問時仍證稱：伊係透過網路認識被告，時間不記得了；

被告在臉書聊天室主動邀約伊發生性行為，伊答應後，就相約在捷運西門站6 號出口見面，當天下午6 點多見面後就直接去紅菱閣旅店，就在紅菱閣旅店房間內與被告發生性行為，但伊不敢將此事告訴別人，只有寫在日記本，後來被B 女發現；

當天發生性行為之前，伊與被告有先去洗澡，當時被告光著身體，但伊沒有特別注意被告身上有何特徵等語明確（見原審卷二第21頁至第24頁反面）。

綜觀A 女歷次證述內容，就其如何與被告認識、相約見面發生性行為之時間、地點，及其後將之紀錄在個人日記內等基本事實，前後互核一致，並無明顯扞格或矛盾之瑕疵存在，甚且，A 女於原審審理中經檢辯雙方交互詰問，亦未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事，倘非A 女親身經歷且屬難以抹滅之記憶，應難憑空編撰不實情節而為如此詳盡之指證。

復衡以被告與A 女間並無仇隙糾紛，而本案係因B 女私下翻閱A女日記得知後質問A 女，致使A 女在學校情緒不佳，經學校老師與B 女聯繫後得知上情而依法通報，始經警查悉等情，業經證人B 女證述明確（見原審卷二第25頁反面），顯非A 女主動向父母、學校師長或警方追究被告責任，難認A 女有何誣陷被告之動機及必要。

另觀諸卷附A 女所書寫日記之翻拍照片，係就親身經歷且具私密性之事實，於仍記憶清楚之際所作成心情寫照之文書，已如前述，其上記載「6.15…那麼多人親過我，有感覺的only→乙○○…但他好猛w 想吃…！唉我真的沒辦法答應他，我還小，也不想當年輕媽，真的不是故意der 」、「6.16ㄛ幹，乙○○回了欸，但嚴勻朗不理窩了，靠邀，這怎樣，今天，可能…唉，怎辦，不想啦TAT ，算了，再說吧」、「…日記～那我跟你說XD，我之前有寫到w ，但這次我要好好發洩→因沒辦法說出去的不滿，我要用力的寫，寫到我爽！！→我得第一次，給了乙○○！！！→我跟乙○○做愛過了！！」、「呀呀呀！沒了呀！！！好快，現在→等那個來。

話說w 只有一個字，痛→再加一個爽好了！！雖然我不討厭這些東東，但只要是發生在自己身上，幹→討厭死了…今天是個大日子→6/16呢！漂亮的數字…」（見同上偵卷第21頁、第22頁、第23頁、第24頁），核與A 女前述證稱：被告提出要求要與伊發生性行為，伊本來想自己還小，但後來還是答應等語相符（見同上偵卷第41頁反面），得作為A 女指證之補強證據。

從而，足認A 女證稱於上開時、地與被告發生性交行為等語，實屬信而有徵，堪予採信。

（二）被告及其辯護人雖以A 女就伊與被告見過幾次面、第幾次見面時發生性行為等節所述前後不一，復未能指認被告手臂及肩膀上之刺青等明顯特徵，主張A 女所述不實云云。

然查： （1）按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院95年度台上字第2091號判決意旨參照）；

又證人之記憶往往隨著時間流逝而逐漸淡忘模糊，或與日常事務結合，產生干擾、混淆，核屬人之常情。

查證人A 女於檢察官偵訊時，先稱伊與被告「總共見面兩次，第一次是一下第二次段考，第二次是一下第三次段考，時間我真的不記得…第二次見面已經快放暑假了」（見同上偵卷第41頁），其後檢察官再次向A 女確認伊與被告總共見面幾次，A 女答稱「也忘了」等語（見同上偵卷第41頁反面）；

嗣於原審審理時，針對檢察官詰問「有曾經在西門站六號出口見面，之後去紅菱閣旅店？」，A 女答稱「有」，檢察官乃接續詰問「當天見面有去義大利餐廳吃飯嗎？」，A 女方答稱「那一次沒有，下一次見面才有」等語（見原審卷二第21頁反面），辯護人反詰問「你前前後後和被告有見過多少次？」，A 女答稱「三次」，並於原審法院職權補充訊問時明確稱「去紅菱閣旅店是第二次見面的時候，第三次見面是去義大利餐廳，第一次是去看電影」等語（見原審卷二第24頁反面）。

是A 女就伊與被告總共見過幾次面，係2 次或3 次，前後所述確有所出入，然A 女於偵訊時已解釋稱「時間我真的不記得了」、「忘記了」等語（見同上偵卷第41頁），佐以A 女於原審審理時，經檢、辯雙方交互詰問過程中，因詰問者詰問方式、訴求重點不同以及詰問者已接收相關資訊而以引導性、補充性問題詰問，喚起證人A 女記憶，A 女即能明確、清楚證述伊與被告見面3 次以及第一次去看電影、第二次去紅菱閣旅店與被告發生性行為、第三次去義大利餐廳吃飯等節，是應以A 女於原審證述較為可採，A 女於初次偵訊時所稱「見面兩次」，應係因時間經過而就細節有所淡忘，尚難以此細節稍有記憶不清，即認A 女所述全然不可採信。

尤其A 女就如何與被告相約前往紅菱閣旅店發生性交行為等攸關本案重要情節之證述均屬一致而無任何瑕疵、矛盾之處，縱就細節有些微出入，仍無礙證述之可信性而可採為認定本案犯罪事實之依據。

被告及其辯護人徒以此等細節部分指摘A 女先後所述不一云云，實不足為有利於被告之認定。

（2）又被告左手臂從左手肘到肩膀部位有刺青圖騰，固經本院於準備程序中會同檢察官、被告及其辯護人當庭勘驗屬實（見本院卷第93頁），並有照片1 張存卷可稽（見本院卷第96頁），然觀諸卷附被告自承為其本人之照片（見104 年度偵字第18223 號不公開卷影卷第27頁，本院卷第87頁），被告身著白色短袖上衣，其左上臂並未有前述刺青圖騰，則本件被告與A 女為性交行為時，其左手臂是否已紋上刺青圖騰，非無疑義；

況性交過程中，或因A 女年幼單純而緊張、害羞，或因現場光線明暗等各種因素，A 女未能注意到被告身體或手臂部位有無刺青、特徵，自屬合理可能，則A 女未能對被告身體特徵或刺青有所描述，亦與常情無違，被告及其辯護人執此辯解，並非可採。

（3）至A 女於警詢時稱：伊覺得與被告發生性行為有一點違反伊的意願；

過程中，伊有跟被告說很痛，問被告「可以停了嗎？」並試圖想用手推開被告、身體有往上移動，被告只對伊說妳忍一下、等一下，還是繼續做到射精出來為止等語（見不公開卷影卷第10頁反面至第11頁），然A 女於偵查、原審審理時均未提及被告有違反其意願發生性行為，並均證稱：先前在網路聊天時就有答應要與被告發生性行為等語（見同上偵卷第41頁反面，原審卷二第22頁），復無其他證據證明，應為有利被告之認定，附此說明。

（三）另被告於警詢、偵訊及本院準備程序均辯稱：不知道A 女的詳細年齡，她只說是國中生，差不多是國一、國二等語（見同上偵卷第12頁反面、第38頁反面，本院卷第89頁）。

按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀認識與客觀事實一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷；

又行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪時，揆之前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」法理，應適用行為人主觀上所認識之罪論處。

換言之，即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。

如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故意，僅能以輕罪論斷（最高法院92年度台上字第1263號、98年度台上字第598 號判決意旨參照）。

是刑法第227條對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名，然此係指行為人主觀上已有前述預見，縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號、99年度台上字第2001號判決意旨參照）。

經查： （1）A 女係90年9 月生，有性侵害案件真實姓名對照表1 紙存卷可參（見不公開卷資料袋），是被告於上揭時、地對A 女為性交時，A 女為年滿13歲、未滿14歲之女子，可堪認定。

（2）然A 女於偵訊時證稱：被告有透過臉書詢問伊幾歲、幾年級，伊告知是14歲、國一等語（見同上偵卷第41頁反面），於原審審理時亦稱：伊跟被告說伊14歲，發生性行為當天伊穿的學校制服僅繡數字「103 」等語（見原審卷二第22頁反面至第23頁），衡諸臺灣民俗上，一般人習慣認為甫出生1 日之嬰兒為1 歲，且每逢一過農曆年就認已增加1 歲，殊少如法律規定採「按日曆計算至足歲」方式來認定自己或他人的年齡，參以本案案發時，距離A 女滿14足歲，僅相差5 月，而A 女身高160 公分、體重50公斤等情，有性侵案件被害人調查表存卷可參（見同上不公開卷影卷第17頁）。

綜合上述各情，被告依憑A 女之告知及外表體態，辯稱其不知且無法預見A 女未滿14歲等語，難謂全屬無稽。

此外，檢察官並未提出其他確切證據或指出證明方法，足以證明被告於上揭時、地與A 女為性交時，主觀上明知或可得而知A 女係屬未滿14歲之女子，基於罪疑唯輕原則，雖被告與A女為性交時，客觀上固符合對未滿14歲之女子為性交，惟無積極證據足認被告對A 女實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違本意之間接故意，尚難遽以未滿14歲之女子為性交罪相繩。

（3）但被告於警詢、偵訊及本院準備程序既已自承：知道A女差不多國一、國二等語（見偵卷第12頁反面、第38頁反面，本院卷第89頁），復經A 女告知伊年紀為14歲，而依我國國民教育制度，倘別無特別因素致提早或延後入學，係年滿6 歲進入國小就讀，期間若無中斷或跳級等特殊情事，6 年後國小畢業之年齡約12歲，依此推算，國中一至三年級學生之年齡，介於12至15歲間，此為眾所周知之事實，且為被告所親身經歷，縱本件尚無足夠證據證明被告明知或可得而知A 女係未滿14歲之女子，惟被告主觀上應明知A 女係未滿16歲之女子，竟仍與A 女為性交行為，被告自具有對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之故意甚明。

被告徒以不知A 女真實年齡置辯，無非卸責之詞，委無可採。

（4）從而，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，被告在客觀上雖有對未滿14歲之A 女為性交行為，然其主觀上既未認知A 女係未滿14歲之女子，應依被告主觀所知，論以刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

（四）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行已經證明，應予以依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

（二）公訴意旨認被告係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子性交罪，惟被告對A 女年齡主觀之認知，與客觀事實不符，業如上述，應依被告所認知論處，其確認知A 女為14歲以上未滿16歲之女子而與之性交，揆諸前揭說明，尚難遽以刑法第227條第1項論科，惟兩者之基本社會事實同一，且經本院審理時當庭告知另涉上述法條（見本院卷第133 頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

（三）另A 女係未滿18歲之人，然刑法第227條第3項既係以被害人年齡係14歲以上未滿16歲所設特別處罰規定，且被告為本件犯行時尚未滿20歲，本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。

三、原審未審酌上情，採信被告之辯解，而為其無罪之判決，容有未洽。

檢察官上訴指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A 女經網路認識，雖不知A 女實係未滿14歲之女子，但主觀上已認知A 女為14歲以上未滿16歲之女子，心智發育尚未完全健全，對性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未能克制情慾而與年幼單純之A 女為性交，雖未違背A 女意願，仍對A 女身心健康及人格發展造成相當程度之傷害，迄今未表達悔悟之心，亦未能徵得A 女及其父母之諒解，於犯罪後態度部分無從為對其有利之考量；

復審酌被告前無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第34頁），及其自承學歷為國中畢業之智識程度、現與父母同住、從事搗擺工作、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第7 頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。