臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵上訴,41,20170509,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 翁榮駿
選任辯護人 彭國書律師（法律扶助）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度侵訴字第74號，中華民國106 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第17686 、13209 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳年貳月。

應執行有期徒刑參年。

事 實

一、乙○○因罹患精神障礙或心智缺陷，且依其辨識而行為之能力顯著降低之人，前因妨害性自主等罪案件，經原審法院以100 年侵訴字第135 號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、5月、1 年6 月，合併定應執行有期徒刑2 年確定，於民國103 年10月1 日因縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，復為下列犯罪行為：㈠於105 年6 月2 日下午5 時許，在桃園市桃園區某處（地址詳卷），見身著國小運動制服之B 女（代號0000甲000000 ，93年5 月生，真實姓名年籍詳卷）獨自行走，其知悉B 女係未滿14歲女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之故意，先以雙手緊抱B 女，再親吻B 女及以手撫摸B 女胸部，以此違反B 女意願方式而為猥褻行為，後因B 女喊叫，路人見狀上前制止，乙○○始行離去。

㈡復另行起意，於105 年7 月27日下午5 時50分許，在桃園市桃園區某處（地址詳卷），見身背HELLO KITTY 書包、就讀國小之C 女（代號0000甲000 000，94年4 月生，真實姓名年籍詳卷）獨自等候穿越馬路，其知悉C 女係未滿14歲女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之故意，以手拉住C 女右手，抱住C 女，並親吻C 女，以手搓揉C 女胸部及撫摸C 女臀部，以此違反C女意願方式而為猥褻行為，後因黃紫涵路過察覺有異而上前詢問，乙○○旋即離去。

二、案經B 女、C 女訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時表示對於證據能力無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而該證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之瑕疵，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項所定傳聞例外之規定，認具有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之卷內之非供述證據，檢察官及被告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由被告對於上開事實迭於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人B 女、C 女、證人黃紫涵於警詢、偵訊中之證述相符，並有敏盛綜合醫院診斷證明書、監視器畫面翻拍照片、查獲之被告照片等在卷可憑，足認被告任意性之自白與事實相符，應可採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪㈠查B 女、C 女分別為93年5 月生、94年4 月生（見原審不得閱卷卷第1 、4 頁），於本案案發時均係未滿14歲之人，且被告於原審準備程序時供稱：伊看到B 女從國小走出來，知道B 女是國小學生，伊知道C 女有背書包，知悉C 女係未滿14歲之國小學生等語（見原審卷第37頁反面至第38頁），核與證人B 女於警詢、偵訊中證稱：伊當時穿著國小制服，被告知道伊係國小學生等語（見偵字第13209 號卷第9 頁正反面、第28頁），證人C 女於警詢中證稱：被告有問伊是哪個學校幾年幾班，伊說是○○國小○年○班（詳卷），所以被告亦知道伊係國小學生等語相符（見偵字第17686 號卷第11頁反面），堪認被告知悉B 女、C 女均係未滿14歲之人。

是核被告就事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第224條之1 對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。

又就事實㈠部分，被告先以雙手緊抱B 女，再親吻B 女及以手撫摸B 女胸部等行為，就事實㈡部分，被告以手拉住C 女右手，抱住C 女，並親吻C 女，以手搓揉C 女胸部及撫摸C 女臀部等行為，分別係基於一個整體決意，在密切之時間內、在同一地點所為之猥褻行為，各侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距下難以分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各應論以接續犯，為單純一罪。

被告就上開事實㈠、㈡犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因妨害性自主罪案件，經原審法院以100 年侵訴字第135 號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、5 月、1 年6 月，合併定應執行有期徒刑2 年確定，於103 年10月1 日因縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按醫學專家事後就行為人精神狀態之鑑定，法院固得援引為判斷之資料，但不能端憑醫學專家之鑑定為其唯一依據，法院仍應綜合行為人案發前後之行為舉措，及行為人於案發當時之言行表徵等，調查審認行為人於案發當時之生理及心理狀態，是否合乎刑法第十九條第二項之規定。

本件被告確患有焦慮狀態、行為衝動控制等精神障礙，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書1 紙可參（見105 年度偵字第13209 號卷第38頁），其自前案發生至今治療結果仍未盡理想，依卷內資料，其曾於104 年11月間起迄今，不斷服用憂鬱症、焦慮症、恐慌症及強迫症藥物，亦有跳樓自殺意念，有衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）函檢附其診斷與領取之藥物名稱作用表、診療紀錄、急診病歷紀錄、藥物醫囑單及急診室護理評估表等在卷可稽（見105 年度偵字第8791號偵查卷第56至65頁），又被告因注意力不足過動症（混合型）、其他行為規範障礙症、其他學業技能發展障礙症，曾於98年11月9 日至101 年7 月30日、104 年11月13日至105 年8 月2 日至桃園療養院就診，復有桃園療養院病歷摘要、診斷證明書、該院105 年11月4 日桃療一般字第0000000000號函所附病歷資料在卷可憑（見原審卷第24至25、64至83頁），而依其前案經原審法院送請林口長庚醫院鑑定被告行為時有無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力或顯然減低之情況，其鑑定意見略以：「被告之精神狀態應有其他未註明之注意力缺失/ 過動病患和疑似衝動控制困難的診斷，在人際互動上，被告較容易忽略他人內在情緒與想法，言行舉止也偏自我中心甚至自我膨脹，故可能在成長過程中經常遇到人際挫折事件，且無法良好理解與消化這些事件的結果。

在遭遇這類事件時，被告確實感受到包含憂鬱、焦慮、憤怒之負面情緒，在無法適當發洩情緒及良好抑制自身行為衝動下，進而容易在環境刺激（尤其女性出現）時，發生本案猥褻行為。

至於被告犯案行為與壓力事件相關之推估如下：1.被告強制猥褻行為懷疑與霸凌事件相關（個案因跟著女性被霸凌事件後開始發生猥褻女性行為）。

2.於強制行為前皆有焦慮、挫折事件發生。

又加上被告有衝動控制障礙，故被告符合重複違反性自主犯案之再犯路徑循環。

至於行為時之精神狀況，推測屬部分精神障礙或心智缺陷，且依其辨識而行為之能力顯著降低」等情，亦有林口長庚醫院101 年6 月7 日長庚院法字第1545號暨所附精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第49頁），堪認被告因精神疾病導致依其辨識而行為之能力較常人顯著減低，屬精神耗弱，依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

而被告同時有前開加重、減輕事由，應依法先加後減之。

㈣至亞東紀念醫院105 年12月12日鑑定報告雖認為：被告行為時之精神狀態未符合因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或此等能力顯著降低情形，惟該鑑定報告未論述被告犯罪前之身心狀態，僅以被告所患過動症疾病未脫離現實感及認知功能未異常低下，遽以認定被告未符合刑法第19條第2項之規定，尚有未洽。

被告及其辯護人質疑該鑑定報告之正確性，本院傳喚鑑定人陳俊霖到院說明，然其經本院合法傳喚卻拒不到院釐清，難認其鑑定報告正確無疑，自不足採，亦毋庸再傳喚鑑定人陳俊霖說明其鑑定方法及過程之必要。

又因本案事證已臻明確，辯護人請求另由林口長庚醫院再鑑定被告精神狀態，核無必要，均併此敘明。

四、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查原判決認被告行為時之精神狀態未符合因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識行為違法之能力有顯著降低情形，而未依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，以自身年紀、體型優勢，針對不特定之國小學生為強制猥褻行為，非但影響被害人身心健康、人格發展，且造成一般民眾對於社會安全之不信賴及危機感，對於社會治安危害甚鉅。

又被告前已有妨害性自主前科，並經執行完畢，竟又再犯本案，至為不該，惟念其犯後坦承犯行，尚非全然不知悔悟，且已與被害人及渠等之法定代理人達成和解，並已實際賠償損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，罹有注意力不足過動症、行為規範障礙症之身體狀況，及其智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1 、第19條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。