臺灣高等法院刑事-TPHM,106,侵聲再,11,20170523,1

臺灣高等法院刑事裁定 106年度侵聲再字第11號
再審聲請人
即受判決人 盧英仁
上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主等案件，對於最高法院104年度台上字第3982號，中華民國104年12月30日第三審確定判決、本院 104年度侵上訴字第48號，中華民國104年6月11日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第35號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第6826號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人甲○○（以下稱聲請人）因妨害性自主案件，前經臺灣臺北地方法院 103年度侵訴字第35號判決強制性交罪科處有期徒刑7年6月，上訴後經本院以 104年度侵上訴字第48號撤銷第一審法院判決改論以強制猥褻罪科處有期徒刑3年4月並經最高法院以 104年度台上字第3982號判決上訴駁回確定，因有發現新證據，足認聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，對最高法院以104年度台上字第3982號及本院以 104年度侵上訴字第48號判決聲請再審，茲說明理由如下：㈠查本件第一審於審理程序並未告知聲請人可能另涉及加重強制猥褻罪嫌，且第一審審理程序調查被害人部分，係針對強制性交部分，非啻不符正當法律原則，復令聲請人喪失審級利益，而聲請人於本院審理程序中，對於強制猥褻部分，聲請人曾以民國104年3月12日刑事準備書狀、104年3月19日刑事陳報狀及104年4月22日刑事準備書㈢狀具狀聲請傳訊詰問被害人及其母，惟本院均未傳訊，讓聲請人及辯護人失去透過詰問程序究明之機會，已不當剝奪刑事訴訟法第288條之1、之2、第289條所定聲請人及其辯護人辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會，而顯然影響於判決。

㈡證人 A男證述聲請人如何撫摸其生殖器之情節，前後不一；

又 A男於103年2月27日警詢先證稱：因為聲請人拉伊之衣服導致衣服勒住伊之脖子，使伊叫不出聲等語。

聲請人如有自後拉住 A男之衣服導致勒住A男脖子，A男頸部應留下明顯瘀痕，惟依A男之驗傷診斷書所載，頸肩部無明顯外傷，A男證詞欠缺補強證據，嗣A男於103年4月8日偵訊中改稱聲請人把伊棉被拉開壓住伊，怎麼壓伊現在不記得，伊記得聲請人有壓住伊腳跟手，聲請人先用手摸伊生殖器，那時候聲請人把伊褲子拉下來，內褲外褲都拉下來，伊趕快把平板放下，往牆角跑過去，伊是想要掙脫，伊正要大叫時聲請人從後面拉住伊衣服，衣服卡到伊喉嚨，伊叫不太出來，聲請人就用嘴巴親伊的生殖器云云。

姑且不論原確定判決業已審認：「檢察官所舉證據尚難以之證明被告有口腔含住被害人之生殖器之性交行為」，若依A男證詞聲請人僅一次在將A男褲子拉下後用手摸其生殖器，仍無原確定判決犯罪事實欄所認之「強行將之壓制在床，隔著褲子以手撫摸 A男生殖器」之犯罪事實。

而聲請人在 103年2月26日警詢係供稱有「脫褲握住A男生殖器」等語，嗣於103年4月25日偵訊時係供稱「有脫褲彈A男生殖器」等語；

再於第一審 103年7月10日準備程序中供稱：「在將A男的內、外褲拉下來時，我的手可能有撥到A男的生殖器，及接著用手指彈 A男的生殖器一下，我沒有再以其他方式觸碰A男的生殖器」等語。

聲請人之供述與A男證述「聲請人只有一次脫褲接觸其生殖器」之事實相符（聲請人與A男兩者供述只有握住、彈擊及撫摸之區別），至A男係至第一審 103年11月25日審理時始稱：「聲請人過去是先隔著褲子摸我的生殖器」云云，其時已距其稱遭聲請人性侵之時隔 9個多月，記憶應更模糊，此部分供述之憑信性已嚴重不足；

況聲請人在原確定判決前偵審程序均未坦承有先隔著褲子以手撫摸 A男生殖器，原確定判決在理由欄「貳、實體部分：事實之認定」欄卻載述「甲○○固坦承於103年2月25日20時許應A男之母之邀請前往A男之母位於臺北市萬華區住處洽談車輛買賣事宜，期間曾進入A男之母房間，趁與A男獨處之際，先隔著褲子以手撫摸 A男生殖器」云云，明顯與卷證資料不符。

是除 A男之瑕疵指述外，既無證據足以補強聲請人在握彈A男生殖器時有強行壓制A男在床，或自後方扯住A男衣服之情，是縱認握彈A男生殖器仍屬猥褻行為，亦應成立第227條第2款對於未滿14歲之男女猥褻之行為罪。

㈢倘聲請人有如 A男所陳及原確定判決所認「隔著褲子以手撫摸A男生殖器之行為」及「脫褲撫摸A男生殖器」，或如聲請人稱「握彈 A男生殖器」，按其情境應係出諸戲虐而無猥褻之犯意，應為性騷擾防治法第2條第1項第2款所規定：「性騷擾係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有以侮辱之言行或以他方面有損害他人人格尊嚴或造成使人心生畏怖，感受敵意或冒犯之情境」之情，而應依同法第25條處罰之；

惟是否仍在原確定判決得審理範圍，非無疑義。

㈣綜上，聲請人提出原確定判決有前已存在而未調查斟酌之第一審103年7月10日準備程序、103年11月25日審判筆錄、104年3月12日刑事準備書狀、104年3月19日刑事陳報狀及104年4月22日刑事準備書㈢狀、 A男103年2月27日警詢筆錄及103年4月8日偵查筆錄、臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、聲請人103年2月26日警詢筆錄及103年4月25日偵查筆錄等證據，認聲請人應受無罪判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審等語。

二、按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程式，是聲請再審之對象應為確定之實體判決，倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體。

而此項得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程式違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；

必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院97年度台抗字第 375號裁定意旨參照）。

按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

刑事訴訟法第420條業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號修正公布，並於104年2月6日施行，修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」

又同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」為限，惟仍須該事證本身單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利判決之「確實性（顯然性）」特性，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院104年度台抗字第936號、第758號、第125號裁定均同此意旨參照）。

三、聲請人對最高法院 104年度台上字第3982號確定判決聲請再審部分，查上開確定判決係以聲請人之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定判決上訴駁回在案，有最高法院刑事判決書在卷可稽，是上開最高法院確定判決未就聲請人被訴犯罪如何取捨證據及認事用法，為實體上之審查，揆諸前揭說明，自不得作為聲請再審之對象。

職此，此部分再審之聲請不符法律上之程式，應予駁回。

四、對本院104年度侵上訴字第48號確定判決聲請再審部分：㈠原確定判決依憑聲請人於第一審及第二審審理時對於103年2月25日20時許，為與 A男之母討論車輛買賣仲介事宜，而前往其住處，並進入 A男之母房間，當時僅有A男1人在房內玩平板電腦，聲請人在房間內，先隔著 A男的外褲以手碰觸他的生殖器，再拉下 A男之外褲及內褲，致其生殖器外露，並以手碰觸A男之生殖器，且當時即已知悉A男就讀國小，為未滿14歲之人等情均坦承不諱，經證人 A男於偵查及第一審證述綦詳，並說明依 A男於偵查及原審所為如何遭聲請人強制猥褻之指訴、 A男之母之證述、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書，復參酌卷內其餘證據資料等，認聲請人所辯：伊以手碰觸Ａ男之生殖器，純粹是好玩，並無猥褻之意云云等辯詞不足採信，亦已俱憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明。

又 A男於案發後翌日（103年2月26日）經驗傷結果，頸肩部無明顯外傷，固有臺大醫院驗傷診斷書在卷為憑，A男證述聲請人自後拉住其衣服，衣領卡住A男頸部，雖未造成 A男頸肩部有明顯外傷，惟此與聲請人施力之輕重、被害人體質等，均會影響傷痕顯現之跡象，況強制猥褻亦不以被害人因而身體受傷為必要， A男於案發後翌日驗傷結果，頸肩部雖未檢出新傷痕，不足憑為聲請人有利之認定。

綜上，是聲請人等所為諸般辯解，無從為有利於聲請人等之認定，本院原確定判決均已於理由中逐一論述、指駁。

是原確定判決業於理由欄內詳述其證據取捨及論斷之基礎，並無違背經驗法則或論理法則。

㈡關於聲請意旨㈠部分：⒈審判長就被告被訴之犯罪事實為訊問時，依刑事訴訟法第96條前段規定，應予以被告辯明犯罪嫌疑之機會。

此犯罪事實究該當於刑事實體法上如何之罪名，依調查證據，認定事實與適用法律所由生之結果定之。

同法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。

本件檢察官雖以聲請人所為，係涉嫌對未滿14歲之男子犯強制性交罪提起公訴，惟原確定判決法院認檢察官所舉證據尚難證明聲請人所為與強制性交罪之構成要件相符，因起訴之事實同一，爰予變更起訴法條，論以較輕之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。

稽之卷內資料，本院於審判期日，除告知聲請人涉犯起訴書及第一審判決所載之罪名，並諭知聲請人是否涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪一併審理及辯論（見第二審卷第75頁反面），並就聲請人對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪之事實為訊問，及由聲請人暨其選任辯護人就此事實為答辯及辯護（見第二審卷第77至79頁），復於判決內說明變更起訴法條之理由（見原判決第 7頁）等情，業經本院調取原確定判決全案卷宗核閱結果無訛。

本院所踐行之訴訟程序，於法並無不合。

而再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴則在糾正原確定判決法律上之錯誤。

聲請意旨此部分所指摘原確定判決有不適用法則之違背法令情事，與再審制度係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，其執此聲請，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實、新證據要件，迥然不合。

⒉又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

刑事訴訟法第196條定有明文。

本案A男於第一審已到庭證述其如何遭聲請人強制猥褻等情節（見第一審卷二第33至35頁）， A男之母亦於第一審到庭證述其於案發當天所見聞之情節（見第一審卷二第36至38頁）。

聲請人之辯護人於第二審聲請再次傳訊證人A男及A男之母到庭作證（見第二審卷第40頁、第75頁反面），惟A男及A男之母業經第一審法院傳喚到庭詰問，並給予聲請人及其辯護人詰問之機會，且第二審審理時，審判長就A男及A男之母各次證述均提示其筆錄並告以要旨，供聲請人及其辯護人辨識、辯論，踐行法定調查證據程序（見第二審卷第76至77頁）；

A男及A男之母既已由法官合法訊問，於訊問時復予當事人詰問之機會，A男及A男之母之相關證述並經踐行合法調查證據程序，且原確定判決並就聲請人有本件犯行之理由，詳加論述說明，本件事證已明，別無訊問必要，依上開規定，自不得再行傳喚。

原確定判決就此雖未敘明無再行調查必要之理由，然不影響事實之認定，自無聲請意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之違法情形，聲請人所提上開聲請再審之理由，既非所謂「發現確實之新證據」，亦非「顯然可認為足以動搖本院原有罪之確定判決」，而有可能為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，所請自與聲請再審之要件未合。

㈢關於聲請意旨㈡部分：⒈按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

本案就聲請人如何撫摸 A男生殖器之情節，聲請人聲請意旨認 A男之證述前後有所歧異。

然查： A男在警詢中稱：他將伊的褲子拉下來，並先用手摸伊生殖器，之後再用嘴吸伊生殖器等語（見偵字第6826號卷第 7頁）。

於偵查中證稱：他先用手摸伊生殖器等語（見偵字第6826號卷第40頁）。

在第一審證稱：他是先隔著褲子摸伊生殖器，不記得摸了多久，之後才脫伊褲子等語（見第一審卷二第34頁反面）。

原確定判決已詳引 A男於偵查及第一審審理時之陳述，說明 A男證述關於聲請人如何以強暴方法，撫摸A男生殖器之主要情節，如何前後一致等旨。

A男所為證詞出入部分， A男在警詢、偵查中之陳述較為概略，在第一審陳述較為詳盡，並無歧異之處，亦無礙於其所述被侵害過程之真實性。

原確定判決採 A男供述一致之基本事實部分，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，而為本件事實之認定，與採證法則無違。

是聲請人此部分所提 A男在103年2月27日警詢筆錄及 103年4月8日偵查筆錄等證據，不足對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，而認為聲請人應受更為有利之判決。

是聲請人此部分之新事實與新證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之「新事實」、「新證據」不合。

⒉又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言或共犯自白，非屬虛構，並保障所陳事實之真實性，即已充足。

依刑事警察局鑑定書鑑定結果：A男陰囊及周圍臨接其陰莖上方遺留之DNA-STR型別，排除A男本身DNA-STR型別後之其餘外來型別，與聲請人型別相符，該13組外來型別來自聲請人之機率較隨機人之機率高，有刑事警察局鑑定書在卷可參。

佐以聲請人坦承以手碰觸A男生殖器，事後給予A男金錢（僅爭執給予金錢之原因）等情，已足強化 A男證述之憑信性，原確定判決採為聲請人犯罪之補強證據，於法尚無不合，是本案並非專以證人 A男之證述為唯一證據，並未違反經驗法則或論理法則，經核並無違誤。

是聲請意旨所載，均非屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新事實或新證據，聲請意旨對卷宗內相同證據資料之判斷持與原確定判決不同之評價，而憑持己見認為原確定判決認定事實不當或與證據法則有違，係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新證據不符，不得執為聲請再審之理由。

㈣關於聲請意旨㈢部分：原確定判決已說明：按刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；

性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；

究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；

觀其犯罪之手段，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。

證人 A男已證述聲請人違背其意願，先隔著褲子以手撫摸A男生殖器，繼而將A男之外褲及內褲拉下，致生殖器外露，接續以手觸摸 A男之生殖器等語，聲請人持續相當時間之碰觸，實與性騷擾係趁被害人不及抗拒，出其不意短暫碰觸之情形有別，聲請人上開行為應已構成強制猥褻無訛，原判決已詳為說明聲請人辯稱其行為僅係性騷擾不足採信之理由，聲請人此部分主張，亦係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，亦無從據為再審之依據。

五、綜上所述，聲請人對最高法院 104年度台上字第3982號確定判決聲請再審部分其再審之聲請不符法律上之程式；

而對本院 104年度侵上訴字第48號確定判決聲請再審部分，僅係就於事實審法院已主張或辯解部分漫為爭執，且相關證據於原審及本院業已提出。

原確定判決認聲請人確有強制猥褻等犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事。

是聲請人提出上開所謂新證據，要無從使本院對於原確定判決所認定之犯罪事實，產生可資動搖之合理懷疑，其再審為無理由。

故本件再審之聲請，應予駁回。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日