臺灣高等法院刑事-TPHM,106,原上易,16,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度原上易字第16號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林鈺庭
指定辯護人 方怡靜律師（法律扶助）
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院105年度原易緝字第10號，中華民國106年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度調偵字第155號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林鈺庭平日係以設計珠寶、買賣珠寶、委買委賣珠寶為業，係從事業務之人，於民國101年3月13日下午2時許，載送藝流國際拍賣股份有限公司（下稱藝流公司）專員林柏辰至臺北市○○區○○路0號8樓中國寶石鑑定顧問有限公司，鑑定藝流公司持有之寶石項鍊1條、耳環2個、手環1個【廠牌：Boucheron，市價約新臺幣（下同）2億8000萬，下稱寶石首飾組】後，於載送林伯辰返回藝流公司之途中，林鈺庭向林柏辰稱，友人嚴總有意購買前開寶石首飾組，且已向藝流公司董事長黃士峰報備，欲將前開寶石首飾組送至臺北市○○○路○段00號「凱撒飯店」予嚴總鑑賞，迨車行至凱撒飯店後，林鈺庭即將寶石首飾組取走而持有之，林柏辰則自行返回藝流公司。

嗣林鈺庭於101年3月16日晚間9時許與林柏辰約定晚間9時30分許，在新北市板橋區忠孝路與實踐路口見面後，林鈺庭與林柏辰共同前往由林鈺庭所開設之臺北市○○區○○○路0段00巷0號1樓「臻晏珠寶設計有限公司」（下稱臻晏公司），於101年3月17日凌晨2時許，藝流公司董事長黃士峰在臻晏公司與林鈺庭簽署切結書，約定於101年3月17日中午12點前林鈺庭需與買家完成買賣交易付款，否則原物歸還，黃士峰即放心將上開寶石首飾組交由林鈺庭持有，詎林鈺庭因見寶石首飾價值不斐，竟心生歹念，意圖為自己不法之所有，易持有為所有，利用付款前之時間空檔，將前開寶石首飾組據為己有，並逃逸無蹤，迨付款時間屆至，林柏辰、黃士峰均無法聯絡上林鈺庭，且無出售寶石首飾組之價金匯入，始知遭侵占，嗣後林柏辰不斷詢問林鈺庭母親林金瑛前開寶石首飾組之下落，於102年2月間某日，林金瑛始返還前開寶石項鍊1條、有缺件之寶石手環1個（尚欠寶石耳環1對及部分手環、項鍊上寶石配件，詳附件）予林柏辰。

二、案經藝流公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告林鈺庭（下稱被告）於本院審理時，就上開犯行坦承不諱（本院卷第52頁反面、第54頁反面），經核與證人即藝流公司專員林柏辰於警詢（101年度偵字第8588號卷，下稱偵8588號卷第3至4頁反面）、檢察官訊問（103年度偵緝字第834號卷第43至45頁）、原審審理時（105年度原易緝字第10號卷，下稱原審卷，第98至106頁反面）之證述相符，復參證人即被告之母親林金瑛於原審審理時證稱：藝流公司黃士峰老闆有來找珠寶，黃先生拿回珠寶後說有缺件，被告曾有告訴她說這是黃先生那邊借回來之珠寶，她說很漂亮，後來她就大約知道黃先生要找珠寶，被告拿珠寶給她看時，有說這個很貴重，她不記得那套珠寶有什麼，好像有耳環，手環她沒有概念，她找到黃先生之那套珠寶時，是用一塊布黑黑的這樣包起來，本件珠寶不見後，被告不在家等語（原審卷第93頁反面至第96頁），並有林柏辰指證被告之指認照片（偵8588號卷第5頁）、切結書（偵8588號卷第9頁)、臺北市政府警察局內湖分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單（偵8588號卷第15頁）、臺北市政府警察局內湖分局偵查隊受理各類案件紀錄表（偵8588號卷第16頁）、寶石套件首飾之照片（偵8588號卷第34頁反面）在卷可稽，足認被告前揭合於任意性之自白核與事實相符而足堪採信。

是本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內，此項附隨之事務，並非漫無限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含在業務概念中，而認其屬業務之範圍（最高法院89年台上字第8075號判例可資參照）。

查本案被告平時係以委買委賣珠寶為業，為其自承在卷（原審卷第113頁反面、第114頁），本件被告受告訴人藝流公司委託，負責將告訴人所交付之寶石首飾組出賣予他人，以取得價金，為從事業務之人，其將業務上所收取之寶石首飾組，變易持有為所有而予以侵占，揆諸上開說明，應論以業務侵占罪，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，是起訴書所引起訴法條尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

次按刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。

然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決亦同此旨）。

查本件起訴意旨認被告所為係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，然原審業於準備程序及審理程序告知被告及辯護人所犯業務侵占之罪名，被告及其辯護人已就業務侵占之事實為充分之辯論，當無礙被告防禦權之行使。

再被告於行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。

依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。

又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。

修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

查本案被告侵占告訴人所交付如附件所示之耳環、手環、項鍊之寶石一節，業經認定如前，而上開物品雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自應依前揭修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

至被告之母林金瑛返還之珠寶首飾組中之5顆小碎鑽，應非原先珠寶首飾組中之成份，而係被告欲將該珠寶首飾組之寶石拆卸下，另行以其他5顆小碎鑽製作其他首飾，或藉由該珠寶首飾組中之剩餘其他寶石與並非原先珠寶之5顆小碎鑽拼湊為原珠寶之樣貌等情，經證人林柏辰證述明確，並有照片可證，是並非原珠寶首飾組之組成成份，自不應諭知沒收。

另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。

三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

查原審以被告犯行明確，適用刑法第336條第2項，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當管道獲取錢財，竟公私不分，利用職務之便，侵占告訴人交付之寶石首飾組，該組寶石首飾組係法國知名品牌Boucheron，市價約2億8000萬，嗣後被告之母親林金瑛雖返還寶石首飾組之部分，惟仍有如附件所示之耳環、手環、項鍊之寶石缺件下落不明，藝流公司因而賠償賣方9000萬（原審卷第105頁），而缺件之寶石多為主石，價值不斐，要還原該寶石首飾十分不易，被告雖供承已找同等級之祖母綠寶石3顆予告訴人等語，然告訴代理人已當庭表示與原來珠寶之等級大小仍有差距，且客觀上已造成相當大之減損與價差等語（原審卷第118頁、第119頁），且被告尚未與告訴人達成和解，致使告訴人受有前述之財產上損害，所為不宜寬貸，被告於犯後仍否認犯行，犯後態度難謂良好，被告現因偽證及偽造文書案件在監執行中，品行不佳，有本院被告前案紀錄表可稽，兼衡其為臺灣藝術舞蹈學系畢業、東京文化女子大學肄業，目前無業，家中經濟小康，需扶養母親等情，業據被告供承在卷（原審卷第118頁）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；

且就未扣案如附件所示之耳環、手環、項鍊之寶石缺件，均係被告本件犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等，經核均屬妥適。

況依刑法第336條第2項之規定，業務侵占罪之最輕法定刑為有期徒刑6月，原審衡酌上揭各情，因而就被告所犯本件論處有期徒刑1年4月，尚難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。

檢察官提起本件上訴，泛稱本件被告以設計珠寶、買賣珠寶、委買委賣珠寶為業，不思循正當管道獲取財，竟以代為銷售首飾之方式，將告訴人公司交付之市價約2億8000萬元之寶石首飾侵占入己，且避不見面，遲至1年後經告訴人多次追索，始經由其母林金瑛返還前開寶石項鍊1條、有缺件之寶石手環1個，惟被告堅詞否認涉有業務侵占犯行，亦未明確交代寶石缺件之下落，且始終未與告訴人達成和解，賠償其損失，致其損失嚴重，實難認被告犯後態度良好，原判決論處上開罪刑，實有違背比例原則之虞，容有量刑過輕之不當云云，僅就原審依職權為取捨及裁量之量刑事項，反覆爭執，難謂可採。

綜上，檢察官提起本件上訴，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日