臺灣高等法院刑事-TPHM,106,原侵上訴,5,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 106年度原侵上訴字第5號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭廷安
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院104年度原侵訴字第4號，中華民國106年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第3677號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣鄭廷安於民國一０三年十一月初，透過即時通訊軟體「LINE」之「七日配對群組」認識代號0000000000號女子（八十九年六月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱甲女）。

鄭廷安明知甲女係十四歲以上未滿十六歲之女子，且因年幼對於兩性關係懵懂無知，關於性行為之智識及決斷能力亦未臻成熟，竟基於與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之接續犯意，於一０三年十一月二十五日凌晨零時至一時許，邀約甲女至其斯時位於新竹市○○路○段○○○巷○號之居處，於其居處房間內，徵得甲女之同意後，以將其陰莖進入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為得逞後，接續於約隔半小時，再以將其陰莖進入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為得逞。

嗣因甲女於同年十二月三十日將此事告知其父代號0000000000Ａ號（真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱甲父），由甲父帶同甲女報警處理，而查悉上情。

二、案經甲女及甲父訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之陳述按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

查被告及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告及辯護人於原審程序中，對於檢察官所提出之證人即告訴人甲女、甲父於審判外之陳述筆錄，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

至甲女於原審審判中之證言，基於相同法理，亦有證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告鄭延安對於其於上述時、地接續與甲女為性交行為兩次之犯行，均坦承不諱，經核與其於原審、偵查中之自白相符，並核與證人即告訴人甲女於原審審理、警詢、偵訊中對於遭被告性侵之時、地所為之證言大致相符（參見偵查卷第六至八頁、第十八頁正反面，原審卷第一一四頁以下）。

是本案除有被告前後供述一致之任意性自白外，復有前述證人堪認一致之審判外筆錄及原審證言之補強證據，與自白互核印證，足認被告之自白與前述犯罪事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告所為，係犯刑法第二百二十七條第三項，對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。

又按兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項本文雖規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟同條項但書特規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

而刑法第二百二十七條第一至四項，係對被害人為未滿十四歲，及十四歲以上十六歲未滿之兒童或少年所設特別處罰之規定，此可自立法者對於行為人與十六歲以上至十八歲之少年所為非違反其意願之性交，即不在處罰之列自明，被告所犯本罪即刑法第二百二十七條第三項之罪，即無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定加重其刑（參見最高法院八十六年度台非字第二八八號判決、九十五年度台上字第五０二六號判決意旨均採類此見解）。

被告於當晚與甲女於相同處所為兩次性交行為，顯係基於一個行為決意之下，持續且未有中斷之相同時地實施，其侵害同一法益，此兩次性交之行為當係處於特殊情境所制約的附帶結果，不論自接續犯或制約的單一行為觀點，均應論以單純一罪，而非數罪併罰之數罪。

二、至檢察官上訴主張被告所為係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，及兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項應加重其刑之罪，無非係以被害人甲女之警詢及偵訊指述係於酒後睡著之際遭被告為性交行為，而認被告有對於甲女利用其酒醉不能或不知抗拒而為性交之行為。

惟查被告辯稱其很討厭酒味，不喜歡喝酒，且甲女前來其住處時並無酒味，也沒有跟被告說要不要喝酒，也非利用甲女睡著時發生性行為，反倒是甲女有對其挑逗所以接續發生兩次性行為等語（參見本院卷第六十六頁）。

而甲女於警詢、偵查均不否認是自己在家中「喝點酒」，且在被告家中並未喝酒，此與原審中卻稱在被告家中有再喝一罐啤酒等語，顯有不符；

且警詢未稱其有喝醉，偵訊改稱「有點醉」，原審證述亦僅稱是睡著，未稱其有喝醉等語。

是難認甲女究有無喝酒及是否酒醉等情，從而亦難認被告有無利用甲女酒醉不能或不知抗拒等情。

而甲女於警詢、偵訊另稱是在睡著中遭被告性侵，但其有醒來，因為有喝酒所以沒有力氣反抗，任由被告為性交三十分鐘，其後再睡著，然後又醒來，被告再次為性交行為等語；

原審中證稱被告與之性交是在「快要睡著」時，有跟被告說不要，還有一直搖頭等語。

對於究竟是熟睡或快要睡著之際遭性侵，前後說詞不一，且是否因而不能或不知反抗，亦陳述顯不一致。

自難僅憑甲女片面且瑕疵處處的證言，認定被告有利用甲女酒醉或熟睡不省人事之情，對之性交。

此外，被告於原審中曾辯稱此事發生後，其後還有約出甲女，卻害甲女遭其男友所另外結交之女友毆打，甲女其後才至警局提告遭被告強制性交等情，此核與甲父於警詢、偵查所述甲女其後經被告約出，遭被告及其他人毆打等情，大致相符。

是此正可解釋何以甲女是與被告於一０三年十一月二十五日凌晨發生性交行為，卻遲至一個多月後的同年十二月三十日始告知其父並至警局提告，而非於案發後立即提告，自不免令人啟疑，是甲女於其後因為經由被告約出，害其遭人毆打（不論有無被告參與），而對被告憤恨不平始提告之動機，從而甲女此處所言之憑信性堪慮。

此外，檢察官未能提出其他證據以證明被告有上述利用甲女酒醉或熟睡不省人事之情為性交之行為，基於罪證有疑，利於被告原則，自難認被告有檢察官所指第二百二十五條第一項乘機性交罪及兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項應加重其刑之罪。

肆、上訴駁回之說明：

一、原審認被告犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，事證明確，適用刑法第二百二十七條第三項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲女於案發正處年少，對於男女情慾之事尚屬懵懂，就其性自主權之認知未趨成熟，仍為滿足其私慾，對之為性交行為，其行為戕害告訴人甲女之身心，復參酌被告犯罪動機、手段、情節、目的及其自承智識程度為高中肄業、入所前從事服務業及犯後坦承犯行，且與告訴人甲父達成和解，然迄未給付分文等一切情狀，量處有期徒刑十月。

經核其認事用法，並無違誤，量刑部分，不論形式上檢驗，或實實上審查，尚難謂原審就本案刑之裁量有違平等或比例原則之情，而稱適當。

且被告於本院準備及審理程序中自承，其因係向地下錢莊借錢欲償還上述和解金額新臺幣三十萬元，惟因利息過高連累室友，只好將借款還給地下錢莊先為清償，致無從履行上述和解金額等情，本院認被告年輕識淺，本件係甲女自行前往被告居處而發生性交行為，難以全然歸責被告，且被告既與甲父簽有和解契約，尚不影響日後甲父的民事強制執行，而長期監禁對於被告而言，既無助被告之矯治，更可能影響被告日後對於甲女與甲父所承諾和解金額之清償可能性，或至少因在監服刑過長，而不能儘早履行其承諾之債務。

二、檢察官上訴意旨（略以）：原審判決未對被告是否有犯刑法第二百二十五條第一項乘機性交甲女部分加以審理，有所不當（上訴書所指，就是否違反甲女意願為性交部分經檢察官當庭修正並未主張）。

因檢察官於起訴後所修正關於乘機性交甲女之犯罪事實，僅對被害人有無遭受性侵害之加重要件認定不同，仍屬在同一基本社會生活事實範圍內，原審卻以非同一事實而未予審理，對於甲女於警詢及偵查中均指稱，其係就酒後睡著之際遭被告插入陰道性交等語，均未對此予以論駁，難認妥適等語。

三、查原審判決認公訴檢察官雖於原審審理中之一０五年十一月二十四日以補充理由書將原起訴書之犯罪事實及所犯法條「鄭廷安明知甲女未滿十六歲，竟基於與未滿十六歲女子為性交之犯意，於一０三年十一月二十四日晚間至二十五日凌晨間之某時，接續在其位於新竹市○○路○段○○○巷○號居處，與甲女為性交行為二次。

被告涉犯刑法第二百二十七條第三項之未滿十六歲之女子為性交罪嫌」，修正為「鄭廷安明知甲女為十四歲以上十六歲未滿之女子，竟基於利用甲女有精神障礙而不能抗拒性交之犯意，於一０三年十一月二十四日晚間至二十五日凌晨間之某時，趁甲女心情不佳而酒後至其位於新竹市北區○○路○段○○○巷○號居處拜訪睡著之際，接續與甲女性交二次。

係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十五條第一項之成年人故意對女子乘機性交罪」（參見原審卷第七十一至七十二頁），惟補充理由書已對被告之犯意、目的、犯罪手段及犯罪法條均加以變更，顯與起訴書所載事實不同，已涉及基本社會事實同一性之變更，而認仍應以原起訴事實為審理範圍，不受檢察官上述變更的影響等語，固非無見。

惟按案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，最高法院早已改變所謂「社會事實同一說」的標準，而改以「訴之目的及侵害性行為同一說」為斷，即以公訴案件以檢察官請求，自訴案件以自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是（最高法院九十四年度台上字第一七八三號判決意旨）。

換言之，犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。

最高法院在財產性犯罪中的侵占與竊盜罪間，侵占與詐欺罪間，均採行屬同一事實而得變更法條審理的立場：「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂『侵占』與『竊盜』，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性。

既無礙於被告防禦權之行使，復可免再次追訴之弊，而符合訴訟經濟之原則」（最高法院八十八年度台非字第一八七號、八十八年度台非字第三五０號判決意旨參見）。

「侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而確定判決於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪法條，變更為同法第三百三十九條第一項，論以詐欺罪，尚難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法（最高法院八十九年度台非字第二二五號判決意旨參見）。

而就性侵害案件，法院於檢察官起訴的刑法第二百二十一條第一項的強制性交罪，認如無從證明有強制力等違反被害人意願的要素下，於起訴的同一事實，變更法條為刑法第二百二十七條第三項之罪審判者，向為司法實務之通例，只要審判中有踐行刑事訴訟法第九十五條所定告知義務等法定規定，並給予被告辨明犯罪事實之機會，以確保其聽審權，不致對被告造成突襲，自符正當法律程序。

尤以不論在當事人進行原則或職權審理原則之法制，檢察官代表國家追訴，於審判程序中於不變動「同一事實」之前提下，本得主張變更或追加起訴法條（於日本國採行所謂「訴因」制度的「起訴狀一本主義」法制下，依法即配套有變更或追加起訴的設計），甚且在檢察官追訴方主動所為的變更起訴，更符控訴原則（彈劾主義），當然是否屬「同一事實」及可否變更法條審判，仍屬法院應依職權判斷之權限，而不受檢察官是否變更法條之拘束，此方為原審所引用最高法院九十八年度台上字第一八四二號判決之意旨，亦為所謂彈劾主義、不告不理原則之真義。

查本件檢察官於原審審理程序中，以補充理由書請求法院應變更法條為刑法第二百二十五條第一項之罪，而此與起訴書所引用之刑法第二百二十七條第三項之罪，均以性交行為為基礎，其客觀構成要件之主要事實雷同，差別在於前者有無利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，二者同為侵害性自主法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性，應認為具有同一性。

是原審該部分所認應屬誤解彈劾主義、不告不理原則，而不予審究檢察官變更起訴法條之請求，雖有違誤。

惟本院已詳予調查審究，認無證據證明被告有利用甲女酒醉或熟睡之情而不能或不知抗拒下為性交，是檢察官上訴意旨認被告所為係涉犯刑法第二百二十五條第一項之罪，亦無理由，業如前述。

四、綜上所述，原審量刑既無裁量不當之違誤，並已詳盡說明量刑理由，雖原審論述理由有如上違誤，但被告仍不成立檢察官所指應變更法條之罪名，於原判決尚無影響，檢察官上訴仍無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。