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臺灣高等法院刑事判決 106年度原侵上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男）
選任辯護人 潘東翰律師（扶助律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國106 年3 月21日所為106 年度原侵訴字第3 號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第4999號、第5599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之」、「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。
上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。
逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。
但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。
但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條分別定有明文。
司法權之所以設有審級制度，其目的在於求取判決結果的正確與適當，藉由審級制度的運作，上級審得以撤銷、糾正下級審違法或不當的審判，俾以保障被告的訴訟權利。
但國家司法資源有限，不可能無條件、無限制地滿足當事人請求救濟的期望，前述刑事訴訟法的相關規定，即是立法者衡量後所作的政策決定。
而所謂上訴時所應提出的「具體理由」，是指依據卷內既有的訴訟資料或提出新事證（提出有利於己的事證，期使第二審法院採納，俾以為有利的認定），指摘或表明第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由，方符合本規範的要件（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力；
或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力的判斷有何違背經驗、論理法則的情事）。
如僅粗略認為原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑過重或過輕，而未依據前述意旨指出具體事由；
或形式上雖然已經指出具體事由，但該事由縱使屬實，也不足以認為原判決有任何不當或違法的情形（例如：對不具有調查必要性的證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍然應作同一事實的認定），都難以認為是具體理由。
也就是說，必須對於第一審判決的採證認事或用法的正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程度，方合乎具體的要求，以實現個案救濟的立法目的。
貳、原審認定：
一、甲男與代號0000-000000 （以下簡稱乙女，民國91年10月生，姓名年籍詳偵卷末證物袋內編號17-2之「妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表」）之母0000-000000 Ａ（以下簡稱丙女，姓名年籍詳偵卷末證物袋內編號17-3之「妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表」）於民國95年結婚後，育有一女一子，另於99年間收養丙女與丙女前夫所生的乙女，並自104 年間起，共同居住於由甲男所承租、位於基隆市七堵區（詳細地址見上述對照表）的租屋處，與乙女為同居的繼父女關係，而具有家庭暴力防治法第3條第2 、3 款所定的家庭成員關係。
甲男明知乙女於105 年3 月至9 月間，乃是未滿14歲的女子，竟仍利用與乙女共同生活的機會，分別為下列行為：㈠105 年3 月上旬某日凌晨，甲男自外飲酒返回上述基隆市七堵區的租屋處時，家人均於客廳內所擺放的床墊上，或以紙板被褥鋪設的地鋪上熟睡（丙女與小兒子同睡於床墊上、乙女則與妹妹同睡於地鋪上）。
甲男因酒後性慾難耐，竟基於對未滿14歲的女子強制性交的犯意，先掀開乙女上衣，並脫去內衣後，以手撫摸乙女胸部，嗣不顧乙女推拒，將手伸入乙女半褪的內褲內撫摸下體，並以手指插入乙女陰道內來回抽動，而以此違反乙女意願的方式，對乙女強制性交得逞1次（附表編號一）。
㈡105 年3 月中下旬某日（上述㈠犯行後數週的3 月間）凌晨，甲男趁家人在上述租屋處客廳就寢熟睡後，從自己睡覺的地鋪位置起身，走到乙女睡覺的地鋪旁躺臥後，復基於對未滿14歲的女子強制性交的犯意，不顧乙女出言制止，動手脫去乙女內衣褲後，再以手撫摸乙女胸部及下體，並將手指伸入乙女陰道內來回抽動，以此違反乙女意願的方式，對乙女強制性交得逞1 次（附表編號二）。
㈢105 年7 月某日下午6 時許，甲男與家人欲外出，丙女與乙女之弟、妹在屋外車上等候，而甲男陪同乙女返回位於高樓層的租屋處內欲取物品時，甲男竟基於強制猥褻的犯意，在同前租屋處內，先出手環抱乙女，嗣不顧乙女表示反對之意，將手伸入乙女內衣內，撫摸乙女的胸部，並親吻乙女嘴唇、頸項，以此違反乙女意願的方式，對乙女為強制猥褻行為得逞（附表編號三）。
㈣105 年9 月初某日下午6 時許，甲男趁丙女出外接載乙女之弟、妹，而家中僅其與乙女獨處時，基於強制猥褻的犯意，不顧乙女反對，於租屋處客廳沙發上，以雙手搓揉乙女的胸部得逞1 次（附表編號四）。
二、查獲經過：乙女因顧及同母異父的弟妹年紀尚幼，並念及甲男為家中經濟支柱之故，恐如自己揭發甲男，將導致家庭破裂，又因甲男一再以「下次不會」、「最後一次」等語保證，因而一直隱忍未發。
其後，於甲男為上述㈣的第4 次犯行後，乙女難耐壓力，乃於105 年10月24日在前述住處內，以美工刀割劃左手自殘，並於同日中午到學校保健室敷藥治療，經學校護士通報校方輔導組乙女自我傷害一事，學校輔導老師介入輔導約詢乙女，經輔導老師詢問下，乙女始吐露上情。
學校乃通報警方，經警循線調查，甲男才坦承全部犯行。
參、被告上訴意旨：原審就甲男所為如附表編號一、二所示犯行，各判處有期徒刑4 年，就如附表編號三、四所示犯行，各判處有期徒刑2 年，並定應執行有期徒刑5 年。
如此，雖然合於量刑的外部性界限，但甲男於偵查及原審審理時，都對犯行坦白承認，犯後態度良好，依甲男的行為整體觀之，無從予以較高的非難評價，則原審定應執行的職權行使，難認刑罰規範目的、刑事政策等法律內部性界限相符合。
何況依照被告的智識程度、犯罪動機、目的、手段、目前有正當工作、仍有3 名未成年子女需要扶養，以及配偶月薪僅新台幣1 萬餘元，生活開支顯有不足，家中也無積蓄，對被告予以從輕量刑。
肆、經查：
一、按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。
由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。
為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。
也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；
尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。
因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定，同法第51條則是就數罪併罰方法所為的規定。
由此可知，本法為解決如何執行數罪名刑罰的問題，並不採取單一刑系統（瑞、奧等國所採，指當個案屬於併罰的數罪時，法院不必先針對各別罪名決定宣告刑，接著再另定執行刑，而是就數罪統一決定單一刑罰），而是採取類似德國立法例的執行刑系統（法院必須對多數罪名判定各罪宣告刑，再以宣告刑為基礎定執行刑）。
行為人犯數罪，為何不能併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必須盡可能整合起來作一次性的評價；
而且刑罰的目的除了是針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；
何況國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。
也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。
又刑法第57條規定，是針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意的科刑裁量事項，屬宣告刑的酌定。
至於數罪併罰合併定應執行刑的制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。
刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。
依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。
是以，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（尤其是各個犯罪之間的關係，包括各別犯罪的獨立性與依附性、犯行實施頻率、侵害法益種類是否相同等要素，如行為人先、後的犯罪有明顯的原因結果，或所犯數罪是出於無從控制的生理或生理障礙時，執行刑即應予以減輕處理），並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重（如行為人是否有長期故意犯罪傾向，或是對過失行為常常抱持輕率態度，或者數罪間只是相互無關的犯罪），在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。
如法院於裁量決定應執行之刑時，已整體、充分衡酌，且其裁量行使也沒有違背比例原則的裁量權濫用情形，並不悖於定應執行刑的恤刑目的者，即無違裁量權的內部界限。
三、由前述甲男的上訴意旨，顯見甲男於上訴時，並未依據卷內既有的訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何認事、用法等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。
而且原審判處甲男所犯如附表所示各罪的刑度時，已參酌刑法第57、58條規定敘明其刑罰裁量的考量因素。
再者，甲男上訴時也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。
何況甲男所犯如附表編號一、二所示之罪，是觸犯刑法第222條第1項第2款的加重強制性交罪，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，所犯如附表編號三、四所示之罪，是觸犯刑法第224條之1 的加重強制猥褻罪，最輕本刑為3 年以上有期徒刑，原審已依刑法第59條規定予以減刑，分別從輕酌定為有期徒刑4 年（如附表編號一、二）、2 年（如附表編號三、四）；
而就甲男所犯4 罪共12年的宣告刑（4+4+2+2＝12年），也已依他所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡他犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判，定應執行有期徒刑5 年。
是以，參照前述的法律規定及說明所示，原審在量刑時既已從輕酌定，並無違反比例原則或平等原則；
於定應執行之刑時，更已整體、充分衡酌，且其裁量行使也沒有違背比例原則的裁量權濫用情形，更不悖於定應執行刑的恤刑目的，自不容任意指為違法。
伍、綜上所述，由前述甲男的上訴意旨，顯見甲男於上訴時，並未依據卷內既有的訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。
也就是說，甲男對於原判決的採證、認事用法的正確性並未使本院產生合理懷疑，而達到足以動搖原判決原有的認定，使之成為不當或違法而得改判的程度。
是以，參照前述規定及司法實務的一貫見解，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上的程式，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附表：原審認定的罪名及量刑
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│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實 │所犯法條 │罪名及宣告刑│
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│ 一 │105年3月│甲男與乙│貳、一、㈠│刑法第 222│甲男對未滿十│
│ │上旬某日│女同住之│敘明的事實│條第1項第2│四歲之女子犯│
│ │凌晨 │基隆市七│ │款 │強制性交罪，│
│ │ │堵區租屋│ │ │處有期徒刑肆│
│ │ │處（地址│ │ │年。 │
│ │ │詳卷內甲│ │ │ │
│ │ │男與被害│ │ │ │
│ │ │人乙女之│ │ │ │
│ │ │代號與真│ │ │ │
│ │ │實姓名對│ │ │ │
│ │ │照表「住│ │ │ │
│ │ │居所」）│ │ │ │
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│ 二 │105年3月│同上 │貳、一、㈡│刑法第 222│甲男對未滿十│
│ │中下旬某│ │敘明的事實│條第1項第2│四歲之女子犯│
│ │日（上開│ │ │款 │強制性交罪，│
│ │一行為後│ │ │ │處有期徒刑肆│
│ │數週）凌│ │ │ │年。 │
│ │晨 │ │ │ │ │
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│ 三 │105年7月│同上 │貳、一、㈢│刑法第 224│甲男對未滿十│
│ │間某日下│ │敘明的事實│條之1 │四歲之女子犯│
│ │午6 時許│ │ │ │強制猥褻罪，│
│ │ │ │ │ │處有期徒刑貳│
│ │ │ │ │ │年。 │
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│ 四 │105年9月│同上 │貳、一、㈣│刑法第 224│甲男對未滿十│
│ │初某日下│ │敘明的事實│條之1 │四歲之女子犯│
│ │午6 時許│ │ │ │強制猥褻罪，│
│ │ │ │ │ │處有期徒刑貳│
│ │ │ │ │ │年。 │
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