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臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第1196號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳紹文
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第435號），本院裁定如下：
主 文
陳紹文犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年貳月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳紹文因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
查受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日生效。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」
、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
是修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，是依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新、舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定。
次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。
又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679號解釋要旨及最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照）。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經如附表所示法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該案號判決書附卷可憑。
而受刑人犯如附表編號3所示之施用第二級毒品罪，依刑法規定得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併定應執行刑，依上開說明，不得諭知易科罰金之折算標準。
又如附表編號3所示之罪為得易科罰金之罪，如附表編號1、2、4所示之罪均為不得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書第1款規定之情形。
茲檢察官依受刑人請求（見本院卷第24頁），以本院為最後事實審法院，聲請定其應執行之刑，本院認聲請為正當，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑。
四、末按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。
但假釋期滿逾3年者，不在此限；
假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條第1項、第2項定有明文。
是被告於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經法務部依法撤銷其假釋，其假釋既經撤銷，依前揭刑法第78條第2項之規定，其出獄日數自不算入刑期內，必以未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，其前案之假釋經撤銷後，仍應執行原宣告刑之殘餘刑期，則其原宣告刑，尚非已執行完畢（最高法院104年度台非字第177號判決意旨參照）。
本件受刑人因結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪（即如附表編號1所示之罪），經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1739號判決判處有期徒刑9年，上訴後，經本院及最高法院分別以97年度上訴字第2542號、97年度台上字第5055號判決上訴駁回而確定；
復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第3054號裁定定其應執行刑有期徒刑1年7月確定，上開有期徒刑9年、1年7月（刑期起算日105年11月9日）接續執行，受刑人於97年10月21日入監服刑，105年3月22日因縮短刑期假釋出監，嗣於106年3月28日撤銷上開假釋，有本院被告前案紀錄表、法務部106年3月28日法授矯教字第10601029680號函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表在卷可稽（見本院卷第6頁正反面、第35至44頁），是受刑人上開接續執行之假釋既經撤銷，仍應執行原宣告刑之殘餘刑期，則本件檢察官依受刑人之請求，聲請定其應執行刑之數罪，尚非已執行完畢，本院仍應合併定其應執行刑。
至已執行之部分，則應於檢察官換發執行指揮書時予以扣除，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林明慧
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │
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│ │結夥三人以上攜帶│ │ │ │
│ 罪 名 │兇器於夜間侵入住│施用第一級毒品罪│施用第二級毒品罪│施用第一級毒品罪│
│ │宅強盜罪 │ │ │ │
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│ 宣 告 刑 │ 有期徒刑9年 │ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑5月 │有期徒刑8月15日 │
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│ 犯 罪 日 期 │ 96.09.09 │ 96.09.07 │ 96.09.07 │ 96.11.09 │
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│ 偵察機關案號 │桃園地檢96年度偵│桃園地檢96年度毒│桃園地檢96年度毒│桃園地檢97年度毒│
│ │字第27507號 │偵字第5096號 │偵字第5096號 │偵字第885號 │
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│ │法 院│ 本院 │ 桃園地院 │ 桃園地院 │ 桃園地院 │
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│最後事│案 號│97年度上訴字第25│96年度審訴字第16│96年度審訴字第16│97年度審訴字第10│
│實 審│ │42號 │70號 │70號 │46號 │
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│ │判 決│ 97.08.06 │ 97.01.30 │ 97.01.30 │ 97.05.29 │
│ │日 期│ │ │ │ │
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│ │法 院│ 最高法院 │ 桃園地院 │ 桃園地院 │ 桃園地院 │
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│確 定│案 號│97年度台上字第50│96年度審訴字第16│96年度審訴字第16│97年度審訴字第10│
│判 決│ │55號 │70號 │70號 │46號 │
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│ │判決確│ 97.10.09 │97.03.10（聲請書│97.03.10（聲請書│97.06.30（聲請書│
│ │定日期│ │誤載97.01.30） │誤載97.01.30） │誤載97.05.29） │
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│ 附 註│ │編號2至4經定應執行有期徒刑1年7月確定。 │
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