臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上易,1331,20180905,1

臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1331號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 宋冬源
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易緝字第92號，中華民國107 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵緝字第991 號、103 年度偵緝字第1076號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件審判範圍：本件檢察官僅對原審判決關於被告宋冬源被訴詐欺取財無罪部分上訴，並未對原審判決關於被告宋冬源被訴損害債權公訴不受理部分提起上訴，且被告宋冬源並未上訴。

是原判決關於被告宋冬源被訴損害債權部分已確定，非屬本院審理範圍，故本件審理範圍限於被告宋冬源被訴詐欺取財部分，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告宋冬源與證人張素禎（所犯詐欺取財部分，業經臺灣桃園地方法院以103 年度易字第1369號判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣《下同》1,000 元折算1 日並確定）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國102 年2 月間，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路000 號12樓之2 ，由被告宋冬源介紹證人張素禎向告訴人劉莉珍借款，證人張素禎明知其無償還借款之意願，且被告明知係藉由證人張素禎向告訴人借款以供自己使用，竟由證人張素禎以需資金從事生意為由，並以被告擔任連帶保證人，向告訴人借款30萬元，且簽立公證書、金錢借貸契約書及本票交予告訴人，並將其所申設之中華郵政股份有限公司花蓮國安郵局（下稱花蓮國安郵局）帳號00000000000000號帳戶存簿、印章均交與告訴人劉莉珍保管（該帳戶於102 年5 月間將有證人張素禎之保險老年給付金54萬9,643 元匯入），告訴人不疑有他而陷於錯誤，即出借30萬元款項予證人張素禎，取得款項後供證人張素禎及被告使用，嗣告訴人多次向張素禎及被告催討，均拒未如期還款，始悉受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

三、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。

本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。

復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨亦可參照。

五、檢察官認被告宋冬源涉犯詐欺取財罪嫌，係以：證人張素禎之供述、證人即告訴人劉莉珍之指述、臺灣桃園地方法院所屬民間公證人古瑞玉事務所公證書影本1 件、金錢借貸契約書影本1 紙及本票影本1 紙、告訴人劉莉珍所提張素禎所申設之花蓮國安郵局存簿影本1 件、張素禎所申設花蓮國安郵局帳戶之客戶歷史交易明細1 件、中華郵政股份有限公司花蓮郵局103 年8 月20日花行字第1030000664號函附提款單1件及勞動部勞工保險局103 年8 月5 日保普老字第10310091370 號函附資料1 件等證據資料為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何上開詐欺犯行，辯稱：「伊與張素禎是做藝品生意認識的，與劉莉珍的先生是從小一起長大的玩伴，當初是張素禎需要借錢，她說要補藝品的貨款，伊才介紹她向劉莉珍借款，伊看到張素禎有退休的勞保年金可以作為還款財源，而且她也願意去公證金錢借貸契約書，伊才敢擔任保證人，借下來的錢是張素禎在用，我只有向她借過一筆7 萬元去修車，而且張素禎之前拿伊的藝品，她先借7 萬元給伊，伊還先付8 千元利息，伊沒有指示張素禎向花蓮國安郵局掛失擔保用的帳戶存簿，讓劉莉珍領不到張素禎所稱要用來還款的勞保年金的行為，伊並沒有和張素禎一起詐騙劉莉珍，伊洵無詐欺取財犯行。」

等語。

經查：㈠告訴人劉莉珍指訴證人張素禎於102 年2 月間在桃園市○○區○○路000 號12樓之2 處，因被告介紹而結識，向告訴人稱其需要資金生意周轉，其於102 年5 月間即有保險老年給付金54萬9,643 元可領，屆時即可清償借款，並由被告為其擔任連帶保證人，向告訴人借款30萬元，且簽立公證書、金錢借貸契約書及本票交予告訴人劉莉珍，另將其日後用以受領保險老年給付金之花蓮國安郵局帳號00000000000000號帳戶存簿及印章均交與告訴人劉莉珍保管，使告訴人於相信證人張素禎上述情節及擔保之情況下，在扣除利息2 萬7 千元後，交付27萬3 千元給證人張素禎收受，並與證人張素禎約定於102 年5 月21日還款，使證人張素禎取得該筆款項，嗣證人張素禎於102 年5 月18日，向花蓮國安郵局辦理上開帳號之存簿遺失補發，致使告訴人劉莉珍所保管之上揭證人張素禎花蓮國安郵局存簿無法使用，後更在勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於102 年5 月21日匯款保險老年給付金54萬9,643 元至證人張素禎之上開帳戶後，於同年5 月21日起至6 月14日止，陸續提領54萬9,720 元，使其帳戶餘額僅剩148 元，告訴人屢次催討欠款均遭拒，遂於102 年6 月6 日向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請對證人張素禎強制執行後，於102 年6 月14日獲發債權憑證1 張，始發覺證人張素禎已無財產等情，為被告所不否認，並與證人張素禎迭於偵查、原審及本院審理時證述情節相符，且有臺灣桃園地方法院所屬民間公證人古瑞玉事務所公證書影本、金錢借貸契約書影本及本票影本、告訴人劉莉珍所提張素禎申設之花蓮國安郵局存簿影本、張素禎所申設上述花蓮國安郵局帳戶之客戶歷史交易明細、中華郵政股份有限公司花蓮郵局103 年8 月20日花行字第1030000664號函附提款單、勞動部勞工保險局103 年8 月5 日保普老字第10310091370 號函附資料等件各1 份在卷足憑，足信為真實。

㈡又證人張素禎雖證稱其承認上開客觀事實，但其主觀上並非基於詐欺取財之犯意而為云云，惟：證人張素禎於上揭時、地，係以其於102 年5 月間即有保險老年給付金54萬9,643元可領，屆時即可清償借款為由，向告訴人借款30萬元，並將其花蓮國安郵局帳戶存簿及印章均交與告訴人保管，以證明其確有還款意願及資力，使告訴人劉莉珍對其確有還款真意及能力一事信以為真，始交付27萬3 千元與證人張素禎收受，然證人張素禎嗣竟將用以擔保其還款真意及能力之花蓮國安郵局帳戶存簿掛失並申請補發，使告訴人手中存簿失其用途，致告訴人於還款期限屆至而證人張素禎拒不清償債務時，亦無逕持該存簿、印章自證人張素禎之上開帳戶領取借款金額以受償債務之可能，嗣更於102 年5 月21日即還款期限屆至且勞保局將前述金額之保險老年給付金匯入上揭花蓮國安郵局帳戶後，自還款期限屆至當日起至102 年6 月14日止，陸續自該帳戶提領54萬9,720 元，使其帳戶餘額僅剩148 元，使告訴人無從透過強制執行程序受償，且於警詢以迄原審審理時均未曾主動清償任何款項，基此，顯堪認證人張素禎前揭欲以保險老年給付金作為清償債務之資金來源，及將花蓮國安郵局帳戶存簿、印章交付劉莉珍作為擔保之舉，均僅係意在取信告訴人以騙取上述款項所為訛詐之言，至為灼然，是證人張素禎證稱其並無詐欺犯意云云，當係卸責之詞，要無足採。

且證人張素禎所犯前揭詐欺取財犯行，業經原審法院另案以103 年度易字第1369號判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日並確定，有判決影本、本院被告前案紀錄表在卷可稽，益見告訴人確係受證人張素禎詐騙無訛。

惟本件厥應審究者，係被告是否係證人張素禎之共犯。

㈢起訴書認被告與證人張素禎共同詐騙告訴人云云，然：1.被告雖於前揭時地介紹告訴人劉莉珍出借款項與證人張素禎之際，曾向告訴人表示證人張素禎於102 年5 月間即可獲得保險老年給付金54萬9,643 元，而可以之作為還款資金乙情，固為被告自承在卷，並據證人劉莉珍證述屬實，惟被告與證人張素禎僅係因從事藝品生意而結識，彼此間並無緊密親誼關係，是就證人張素禎可獲得勞工保險老年給付金之時間、數額，倘非由證人張素禎本人將此情告知被告，被告就此細節當無從知悉。

況證人張素禎於借款之際，曾將其花蓮國安郵局帳戶存簿及印章交付告訴人保管，而該帳戶嗣於102年5 月21日確有勞保局匯付之保險老年給付金54萬9,643 元入帳，業如前述，更堪認證人張素禎於上述時地向被告所稱其確有可預期之還款財源乙節，客觀上確屬有據。

是被告辯稱其係信任證人張素禎所述還款來源之真實性，始介紹告訴人貸款與證人張素禎，並見證人張素禎亦有願交付保險老年給付金匯付帳戶之存簿、印章供告訴人作為擔保，及同意就該金錢借貸契約予以公證等種種擔保其確有還款意願及資力之舉，始更信任證人張素禎之還款誠意及能力，而同意自任上揭借款之連帶保證人等語，顯非虛妄。

況被告為證人張素禎向劉莉珍所借上揭款項之連帶保證人，則在證人張素禎未予清償該筆借款之際，被告依法亦負清償責任，而無從迴避，是被告倘係有意與證人張素禎共同以佯稱借款為由，向告訴人詐騙前揭款項，則在本件金錢借貸契約之借用人係載為證人張素禎，本與被告無涉，若被告知悉證人張素禎並無還款真意之情形下，被告諒無竟猶自任該筆借款之連帶保證人，並同意就該金錢借貸契約予以公證，致其本身在與張素禎共同詐得該筆款項後，僅曾從中取得7 萬元之金額，然竟需負擔遠逾其犯罪所得之30萬元債務清償責任之可能，益見被告所辯其係因信任證人張素禎確有還款意願及資力，始介紹證人張素禎向告訴人借款，並為證人張素禎擔任該筆借款之連帶保證人乙節，並非無據，可以採信。

2.檢察官另主張被告指示證人張素禎向花蓮國安郵局辦理上開帳號存簿遺失，使告訴人劉莉珍手中存簿失其用途，致告訴人於還款期限屆至而證人張素禎拒不清償欠款時，無從自行持該存簿、印章自證人張素禎之上開帳戶領取借款金額以受償債務云云，而認被告與證人張素禎共同涉犯後述損害債權罪嫌（此部分業據原審以公訴不受理確定在案），並以此佐認被告與證人張素禎確有共同犯前揭詐欺取財犯行之犯意聯絡乙節，證人張素禎亦證稱其確係受被告之指示始辦理上開帳號存簿遺失云云，惟揆諸全卷事證，公訴意旨此部分所認，所憑證據僅有與被告利害衝突之證人張素禎之單一證述，而已無從逕信為真，無從率以證人張素禎所述前揭無從核實之片面之詞，即驟認證人張素禎前揭掛失存簿之舉確係受被告指示所為，況被告除於102 年2 月向證人張素借款7 萬元（證人張素禎則稱被告係向其借7 萬8 千元）外，證人張素禎於102 年5 月底起自上開帳戶陸續提領54萬9,720 元均供己花用，被告並未取得分文，衡諸被告未因證人張素禎掛失存摺而獲取任何利益，何必指示證人張素禎為之？可見證人張素禎所證其掛失存簿之舉係受被告指示所為云云，要不足採，故證人張素禎向上開詐騙告訴人行為，係其個人所為，自難以此臆認被告係以指示證人張素禎掛失存簿之損害債權方式遂行其與證人張素禎共犯之詐欺取財犯行。

六、綜上所述，被告辯稱因看到證人張素禎有退休勞保年金可以作為還款財源且願意公證借貸契約，始同意擔任其向告訴人借款30萬元之連帶保證人，其事前不知張素禎無償還借款之意願乙節，並非全然無據，可以採信。

檢察官認被告涉犯詐欺取財罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，自不能證明被告犯罪。

七、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同此認定，就此部分諭知被告宋冬源無罪，經核並無不合。

檢察官上訴意旨略以：「告訴人遭張素禎詐欺取財部分，業據原審法院以103 年度易字第1369號判決認定在案，而被告於原審審理時供稱：『張素禎第一次是把上開存簿給告訴人保管，後來張素禎的大嫂說張素禎自己去把存簿作廢了，存簿放在張素禎的大嫂那邊，後來又再次作廢，然後把存簿交給楊春玉、邱郁琪保管，後來到還款時間屆滿的前幾天，又把簿子作廢。』

等語，並審酌證人楊春玉於原審之證述，顯見被告確實知悉張素禎將存簿交與他人保管及後續辦理存簿作廢之事，且足認張素禎於檢察事務官詢問及原審時所供稱被告與其申辦存簿遺失一節有關之證詞並非毫無所憑，比對被告及張素禎之上開供述內容，就被告有無指示張素禎至郵局申辦存簿遺失補發顯有未明，且與被告是否成立公訴意旨所指犯行至關重大，自應再行傳喚張素禎到庭接受交互詰問，或為其他必要之調查，是原審有於審判期日調查之證據而未予調查之違法。」

為由，指摘原判決不當。

然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能僅以證人張素禎於偵查及原審單一供述，即遽以認定被告明知證人張素禎向告訴人借款時即已無償還借款之意願，證人張素禎以保險老年給付金作為清償債務之資金來源，使告訴人陷於錯誤而借款予證人張素禎，其與證人張素禎之間有共同詐欺取財之犯行，況本院復傳喚證人張素禎到庭作證，並說明證人張素禎所證其係受被告指示掛失存簿云云不足採信之理由（見理由欄第五、㈢、2.項），本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，業如前述，仍無從獲得被告有罪之心證。

本件既不能證明被告涉有上揭詐欺取財犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張春暉提起公訴、檢察官李蕙如到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日