臺灣高等法院刑事-TPHM,107,上訴,3316,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第3316號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳成東



選任辯護人 錢炳村律師
上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第679號，中華民國107年9月7日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第7075號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳成東係新竹縣○○鎮○○里○○○段000地號土地（下稱518號土地）之共有人，其知鄰近之新竹縣○○鎮○○里○○○段000地號土地（下稱515號土地）為甲○○所有，且經行政院核定暨政府公告劃定為水土保持法所稱之「山坡地」，如未經所有人或管理人之同意，及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自使用上開土地，亦對其共有之518地號土地與鄰地之地界不明，未經鑑界即動工整地，極有可能越界而占用他人土地，有所認識。

其僅因欲將野溪溪水引導至水井內而有蓄水需求，竟未先行聲請鑑界，亦未得甲○○之同意，復未事先擬定水土保持計畫送請主管機關核定，即基於擅自於他人私人山坡地使用之不確定故意，於民國105年11月某日，與其所雇用之不知情工人鄧日新及姓名年籍不詳之怪手司機，擅自在515號土地上如附件所示之Ａ區域開挖整地，將土石裝進沙包後堆置在該地之山溝間，並挖掘515號土地上山壁之土石堆放在沙包上築成堤堰，以攔阻沿野溪流動之水流而形成蓄水池，破壞原有坡地植生，導致邊坡崩塌，且因自行移除堤堰，導致較大水量向下刮深野溪，致生水土流失之結果。

嗣經甲○○發現而報警處理，始悉上情。

二、案經甲○○訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告陳成東及其選任辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷㈠第134頁、第250頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其未事先擬定水土保持計畫送請主管機關核定，亦未得告訴人甲○○之同意即使用土地，並有於上揭時地與不知情工人鄧日新在515號土地上如附件所示之Ａ區域，開挖整地築堰以製造蓄水池，且致生水土流失之結果，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：這是我的無心之過，因土地坍方影響我取水，我家族從祖父時代就在那邊使用，我也沒有那個觀念要去丈量，我目的只是要引水飲用，不是蓄意開挖云云。

經查：

（一）被告與不知情工人鄧日新在515號土地上如附件所示之Ａ區域，開挖整地築堰以製造蓄水池，嗣又自行拆除堤堰，且致生水土流失之結果，業據被告於原審及本院供承不諱（見原審卷第183頁、第185頁，本院卷㈠第132頁至第133頁、第189頁，本院卷㈡第41頁），並經告訴人甲○○於警詢、偵訊及原審指述歷歷（見偵字第7075號卷第6頁至第11頁、第34頁至第35頁，原審卷第83頁），核與證人即告訴人之配偶乙○○於偵訊查及原審證述之情節大致相符（見偵字第7075號卷第34頁至第36頁，原審卷第157頁反面至164頁），並有新竹縣○○鎮○○○段000地號之土地登記第一類謄本、履勘現場筆錄、新竹縣政府106年9月12日府農保字第1060137110號函所附之勘查紀錄及106年9月1日會勘現場照片、新竹縣竹北地政事務所106年9月7日北地所測字第1060006024號函所附之土地複丈成果圖、新竹縣○○鎮○○○段000○000地號地籍圖謄本、甲○○提出106年3月19日、同年4月13日、同年8月5日拍攝之現場照片、甲○○於106年8月4日刑事補具告訴理由㈠)狀內所附照片、甲○○106年9月1日提出之現場照片、甲○○107年5月1日準備程序提出之照片六張及說明、新竹縣政府山坡地保育科及新埔鎮公所觀光課現地會勘口譯及光碟、照片暨說明等件附卷可稽（見偵字第7075號卷第12頁至第13頁、第20頁至第26頁、第37頁至第39頁、第53頁至第61頁、第81頁至第82頁、第84頁至第93頁、第97頁至第102頁、第104頁，原審卷第87頁至第89頁、第106頁至第124頁），足認被告前揭自白確與事實相符，此部分之事實首堪認定。

（二）被告雖辯稱：當時515號土地上的山壁長了一些蕨類或是姑婆芋，怪手有輕輕把雜草清除掉，沒有去挖它等語（見原審卷第164頁反面），惟甲○○於警詢時證稱：被告挖掘我所有515號土地上的山壁，造成該山壁上原有3公尺寬的步道現剩不足1公尺寬，我發現破壞的當天，有去問被告溪裡面的蓄水池是不是他做的，山壁是不是他挖的，被告回答說因為要做蓄水池的攔水壩泥土不夠才開挖等語（見偵字第7075號卷第7頁）。

而證人鄧日新亦於原審證稱：被告說他也不清楚地界，我有說對面我們盡量不要弄他（指515號土地），被告有說借放泥土沒關係，事實上我們有把淤泥撈起來放在對面山壁的上面，可能清的時候下面稍微有刮傷等語（見原審卷第177頁反面），足見被告在施作時雖不確定地界，但仍執意開工，且確有以怪手刮落515號土地上山壁土石。

再參證人即水土保持服務團技師張仕祺於原審證稱：我去現場時，有看到515號土地之山壁有施工痕跡，因為怪手耙的時候其實都會有耙痕，那就是怪手施工的耙痕，很明顯等語（見原審卷第168頁反面），亦徵被告在515號土地上如附件所示之Ａ區域，以怪手開挖築堤建造蓄水池，過程中有挖掘該地上之山壁土石以供製作攔水土堆使用甚明。

再者，被告上開挖掘土石、築堰蓄水之行為，已導致該處邊坡崩塌，現場亦發現野溪有部分較深之沖餘溝，可歸因於築堰崩毀，導致較大水量向下刮深野溪而致生水土流失等情，有新竹縣政府106年9月12日府農保字第1060137110號函所附之勘查紀錄及106年9月1日會勘現場照片在卷可查（見偵字第7075號卷第97頁至第102頁），且據張仕祺於原審證述綦詳（見原審卷第164頁反面至第169頁），是被告上開挖掘土石、築堰蓄水之行為確已致生水土流失乙情，亦堪認定。

（三）被告固曾辯稱：我不知道515號土地或518號土地為水土保持法所規範之「山坡地」，我以為該處為農牧用地云云。

惟按水土保持法係於83年5月27日公布施行，依89年5月17日修正前原條文第3條所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於標高在100公尺以上或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。

又515號土地與518號土地均為水土保持法所規範之山坡地，此有新竹縣○○鎮○○○段000○000地號之行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果在卷可稽（見原審卷第24頁至第25頁）。

被告於99年4月7日因分割繼承而登記為518號土地之共有人，有其所提出之新竹縣○○鎮○○○段000地號之土地登記第一類謄本一份可參（見原審卷第22頁），該謄本已明確載明518號土地之使用分區為山坡地保育區，則被告實難稱其對該518號土地及鄰近之515號土地屬山坡地乙情不知。

復參以被告於偵查及原審自承：當初在施工前，我有去找新竹縣政府水保課的小姐詢問，水保課小姐說沒有開挖也沒有超過3公尺的話，不用申請，我就沒有申請等語（見偵字第7075號卷第35頁，原審卷第18頁），則被告既然於施工前特別向新竹縣政府水保課詢問申請規範，顯然知悉在該處土地動工可能會與水土保持法相關法規有涉，則其對該處土地屬「山坡地」乙情自應知之甚詳。

綜合上情，堪認被告知悉其共有之518號土地及鄰近之515號土地均係屬經公告列管之山坡地，非經申請不得任意使用至明，被告辯稱515號土地非山坡地云云，自不足採信。

（四）被告雖又辯稱：我不知道我堆砌蓄水池之處是在515號土地上，也不知道515號與518號土地間有一未登記之國有地，我認為整個溪谷都是我共有的518號土地範圍，與515號土地應以該地上之山壁為交界，因為父執輩開始都這樣使用；

我是真的土地坍方影響我取水，從小在那邊使用，沒有那個觀念要去丈量云云。

然查，被告共有之518號土地與甲○○所有之515號土地間為一未經登記之國有土地，有新竹縣竹北地政事務所106年9月7日北地所測字第1060006024號函所附之土地複丈成果圖可參（見偵字第7075號卷第104頁）。

被告雖稱不知蓄水池位置是在515號土地上，惟被告為上開築堰蓄水之行為前，曾先向乙○○詢問能否從其所有之515號土地下至溪谷，且其於雇用鄧日新整地時，亦自陳其不清楚地界，業據被告於原審審理時陳述在卷（見原審卷第19頁正反面），並與乙○○於原審之證述內容相符（見原審卷第158頁反面），復經鄧日新於原審證述在卷（見原審卷第177頁反面），足見被告對於與其土地鄰近之515號土地確係屬他人所有土地，有所知悉，且其並不確定515號土地與518號土地之真實地界為何。

再者，被告雖稱從小就開始使用整個溪谷，故其認知515號與518號土地應以515號土地上之山壁為界云云，並聲請傳喚當地居民楊慶樑到場作證，惟證人楊慶樑於原審證稱：我不知道515號與518號土地是用什麼作為界限等語，復經審判長詢問證人國中、高中時，該處是否有水池，楊慶樑則回答不記得，嗣經被告提醒，楊慶樑始改稱有一個用石頭圍起來的小蓄水池等語（見原審卷第171頁、第172頁反面至173頁反面），則依楊慶樑所述，其對於515號與518號土地之界限並不確定，且對於該處是否曾有蓄水池等情亦反覆更易其詞，無法證明被告所辯整個溪谷均為其父執輩所使用乙情為真實。

綜合上情，足見被告對於兩地之界限並不清楚，其所辯當時認知兩地之界限應以515號土地上之山壁為準云云，不足採信。

況且，被告如對於其土地範圍及邊界有所疑慮時，本應在動工前即詢問鄰地地主，或事先會同地政人員到場鑑界，確認與鄰地之界址為何，其卻捨此不為，對該溪谷處有可能非屬其共有之土地範圍有所認識，卻仍執意在該處築攔水壩作蓄水池，甚至挖掘對面515號土地之山壁土石製作沙包攔水，堪認其於行為時，對於其開挖整地築堰蓄水之處係在甲○○所有土地上等情已有預見，且其發生不違反本意，對於占用甲○○土地為上開行為應有不確定故意甚明，被告事後諉稱不知道其堆砌蓄水池之處是在515號土地云云，係圖卸刑責之詞，並無足採。

至被告於本院審理時聲請傳喚胞姊陳智慧與當地居民陳鏡堂，欲證明其從小從該處取水，且被告家庭均須使用該處取水供民生使用云云，然被告既已對其築堰蓄水之處可能為他人土地有所認識，均如前述，則其家族過去縱有從該地取水之事實，均不影響被告有本件犯意與犯行之認定，是被告上開聲請調查之證據，均核無調查之必要，爰駁回此部分調查證據之聲請，附此敘明。

（五）辯護人另為被告主張本件應有緊急避難之適用云云。惟按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1項前段定有明文。

而緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照）。

本案被告擅自開挖、整地、攔水，除侵害甲○○之財產權，更破壞原有坡地植被，導致邊坡崩塌與水土流失，而被告上開行為僅係為了堆砌一供家庭民生用之蓄水池，被告雖一再陳稱其情節輕微、僅取水飲用，然反可徵被告因個人微小之用水問題，不惜侵害他人財產權，更破壞水土保持，已難謂其所保全之法益大於破壞之法益，而合於衡平性之手段，揆諸前揭說明，自與刑法第24條之規定有間，而無主張緊急避難之餘地。

（六）辯護人又稱被告所為並非有目的之開發行為，無水土保持法第12條規定之適用，無須先擬具水土保持計畫送審，被告應為無罪云云。

然公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4條定有明文。

又於山坡地區內為其他開挖整地行為之水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，同法第12條第1項第1款定有明文。

至於水土保持法第32條第1項之適用，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第3項之規定。

本件被告於甲○○所有之515號土地上開挖整地、築成堤堰攔水，其並非土地所有權人，亦未經土地所有權人同意而使用，則被告並非水土保持法第12條所稱之「水土保持義務人」，核其所為應適用同法第32條第1項，而非同法第33條第3項，是辯護人稱被告所為依行政院農業委員會之解釋函（見本院卷㈠第234頁、第236頁），無水土保持法第12條規定適用，無須事先擬定水土保持計畫送審云云，惟被告既係非法使用者，其所犯之水土保持法第32條第1項前段之非法使用致水土流失罪，本與水土保持法第12條無涉，況上開解釋函之解釋標的係針對「因土石崩塌而必要之緊急搶救、搶災」，亦與被告本案築堤堰蓄水之情節有別，辯護人稱被告應為無罪云云，容有誤會，併予指明。

（七）綜上所述，515號土地業經公告屬於山坡地，而被告未經該土地所有權人同意，復未擬具水土保持計畫經主管機關核定，即在上開山坡地開挖整地築堰蓄水，並致生水土流失之事實已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為若皆合於上述二法律的犯罪構成要件，應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。

又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用，先予敘明。

（二）核被告所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之非法使用致水土流失罪。

（三）被告雇用不知情之工人鄧日新及姓名年籍不詳之怪手司機，在前開山坡地進行開挖整地以遂行上開犯行，為間接正犯。

（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

查被告明知515號土地非其所有，不但在其上私自開挖整地、築堰蓄水，並於本件訴訟進行中持續侵害甲○○土地（詳後述），在客觀上實難認有值得一般人同情而資堪憫恕之處，復查無任何事證足認被告為本案犯行時，有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

三、維持原判決之理由：

（一）原審以被告之罪證明確，適用水土保持法第32條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌臺灣各處山坡地遭人濫墾濫挖，自然環境屢遭人為破壞，每逢颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告竟僅因有用水需要，任意在山坡地築堰蓄水，破壞原有溪水流動方向及原生地貌，影響環境生態，致生水土流失，所為實屬不該，惟念被告未曾有任何犯罪前科紀錄，素行良好，且其行為與大規模濫墾山坡地以開發營利之情形相比尚屬輕微，致生水土流失情形亦尚未達大規模崩塌等需緊急處理規模，並考量被告雖已自行移除所築堤堰，惟迄今仍未將甲○○所有土地回復原狀，兼衡其自述工專畢業之教育程度，曾在工廠擔任技師，現無業以打零工及種植檸檬樹為生，每月收入約新臺幣（下同）2至3萬元，已婚育有三名成年子女之生活狀況（見原審卷第185頁正反面），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。

復說明：本案並無墾殖物，亦未設置工作物，自無墾殖物及工作物得以沒收，至本案被告所使用雇用之怪手司機所使用之機具，尚無證據證明屬被告所有，依被告行為時之水土保持法第32條第5項規定，自無庸宣告沒收等語。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴請求無罪或從輕量刑；檢察官上訴主張原審認定被告非法使用土地之範圍有誤，且被告用以開挖整地與攔水之挖土機、沙包和汲水管均應沒收，又被告犯後態度不佳，請求從重量刑云云，惟查：１．原判決依卷內證據，尚無法認定被告於檢察官所指之ＢＣＤＥ區域，亦有非法使用致水土流失之犯行（詳後不另為無罪諭知部分），已詳述其理由，檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，指摘原判決不當，並無證據可佐。

２．再按刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。

又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。

即建構刑法及特別刑法中沒收第三人財產等實體規範，不論是職權沒收或義務沒收，凡第三人之財產可能被沒收者，所應恪遵之正當法律程序。

另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。

此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。

而水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使公、私有山坡地及林區受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。

換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；

就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。

查鄧日新於原審證稱：我不會開怪手，怪手是被告自己叫的，好像是第一天出去買便當的時候被告遇到怪手，被告自己叫的；

怪手主要是去拉死掉的枯木、木頭，那很長，都橫到對岸去，我在該處工作兩天，只有第二天下午怪手才進來拉枯木，拉一拉，叫怪手順便勾攔水的擋土牆等語（見原審卷第175頁正反面），可認本案被告臨時雇用姓名年籍不詳之怪手司機開挖整地，怪手工作之時間並不長，亦未有完善之工作計畫，則該不知情第三人所有之挖土機，若由本院逕自宣告沒收該車，對被告犯罪預防並無助益，對該未曾參與沒收程序之第三人亦有過苛之虞，是為兼衡預防並遏止犯罪之立法目的及交易成本之考量、交易安全之信賴，本院認應適用刑法第38條之2第2項之過苛條款，不予宣告沒收該挖土機。

３．甲○○雖於本院審理期間具狀請求依水土保持法第32條第5項規定沒收沙包、汲水管等被告施工材料等語。

然被告前已因自行移除堤堰，導致較大水量向下深刮野溪，致生本件水土流失之結果，業見前述，則若本院逕命被告移除沙包及汲水管，難保不會對該處環境造成立即危險，是依比例原則，並綜合系爭沙包、汲水管續留該地所表現之危險性及其對未來回復原狀工程所造成之影響等情，本件應另尋專家意見，以循正常管道回復原狀之方式，而非直接沒收被告上開沙包與汲水管，附此說明。

４．甲○○就本案對被告所提出之附帶民事訴訟，經原審裁移民事庭處理後，日前已由原審民事庭判處被告應給付甲○○26萬2002元，被告並已匯款完成，有臺灣新竹地方法院107年度訴字第955號民事判決及匯款申請書附卷可憑（見本院卷㈠第342頁至第356頁，本院卷㈡第53頁），惟甲○○復具狀表明，縱被告已依民事判決賠償，其仍無法諒解被告一再侵權及侵害土地之行為，並對未來被告是否會再有違法攔水行為而影響其土地乙事感到憂慮等語（見本院卷㈡第45頁）。

本院審酌被告於本案行為後至訴訟進行迄今，長達三年餘，被告經歷偵查及原審，當知其行為已觸法，卻仍無視於此，猶於109年4月10日重新於該處堆置沙包攔水，有甲○○109年4月13日刑事陳報狀暨所附照片可資比對（見本院卷㈠第318頁至第322頁），足徵其藐視公權力與甲○○財產法益之情節非輕；

又被告一再陳稱其係因民生飲用水問題始為本案犯行，然其於本院審理時曾稱：515號土地之前有怪手下去挖便道，有些地方不是我挖的，我在警局就有講過，是我的我一定承認，『我們果農很可憐，像這個天氣沒有水』；

對方土地那時候做了走道，沿著道路沖刷下來，是她的步道刷下來，不是我的水池造成流失等語（見本院卷㈡第35頁、第36頁），除經甲○○嚴詞否認稱：我完全沒有動那塊地做步道，而是被告怪手開挖以至於下雨時間接把土地流失，鄧日新在原審說他可能不小心挖到，被告也在庭上跟我對不起，現在又表示不是他挖的，那為什麼要跟我對不起等語（見本院卷㈡第42頁），更與被告一再稱係為飲用水始開挖之辯解有所扞格，則被告是否因於民事庭賠償乙事而知所警惕，未來不再侵犯甲○○土地及國家公有地，已屬有疑，是認尚難以被告已於民事庭判決後提出賠償，而對其有量刑之寬待。

（三）綜上所述，被告上訴請求輕判，並無理由；檢察官上訴意旨，未提出任何新事證，復爭執原判決沒收與量刑不當，本院已依前開理由說明原判決之認定尚無不合，認上訴意旨核無理由，其上訴均應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告在105年11月某日於515號土地上開挖整地之範圍，應包括新竹縣竹北地政事務所106年8月3日土地複丈成果圖所示之ＡＢＣＤＥ部分云云（見原審卷第26頁，附件所示Ａ區域係被告當場所指範圍，而公訴意旨此部分所稱之ＡＢＣＤＥ部分係甲○○所指範圍，兩者並不相同）。

查被告固不否認有於前開有罪部分所認定如附件所示之Ａ區域為築堰蓄水之行為，惟否認有於附件所示之Ａ區域以外之處為開挖整地之行為。

觀諸甲○○於107年7月29日所提出之山溝變化照片（見原審卷第194頁），均係在106年3月19日以後所拍攝，則照片拍攝時間距離被告為上開有罪部分認定之犯行時間，已相隔三、四月至近二年之久，此段期間內是否有非被告之人於該處為開挖整地之行為，並非無疑。

此部分除甲○○之指述外，尚無其他證據證明公訴意旨所指之ＢＣＤＥ部分係被告所為，亦無證據證明該ＢＣＤＥ處有何致生水土流失情形，是檢察官前揭所舉證據方法，尚無法證明被告此部分有何違反水土保持法犯行，本應為無罪之諭知，惟因此部分與前開經本院認定被告所犯非法使用致水土流失罪間，公訴意旨認係實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、退併辦部分：移送併辦意旨固以：被告接續上開犯意，於107年5月19日前某日，以圓鍬挖設水溝埋設水管，致生水土流失之結果，因認被告此部分亦涉犯刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項罪嫌等語。

然查，本案原起訴時間係105年11月，併辦意旨謂被告另埋設水管之時間，距原起訴時間已相隔近一年半之久，而應係被告另行起意而為。

從而，即難認此部分與本件被告前揭有罪部分有何裁判上一罪或實質上一罪關係，是上開部分並非起訴效力所及，本院尚無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
水土保持法第32條第1項前段
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。